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形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨

  

  如前所述,在传统的刑法解释方法中,并无形式解释与实质解释之分,梁根林教授将其和主观解释与客观解释相提并论,显然不是一种具体的刑法解释方法,而是指刑法解释的基本理论,对此大体上不会存有争议。在主观解释论与客观解释论之争中,目前客观解释论在我国刑法学界与司法实践中较为通行。例如最高人民法院有关业务庭室在李宁组织男性从事同性性交易案的裁判理由中明确指出:根据刑法解释原理,对于刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。[55]除了极端的主观解释论与客观解释论以外,两者的差别也许没有我们想象的那么大。当然,在目前我国刑法规定相对滞后的情况下,倡导客观解释论是具有现实合理性的。但客观解释论又不能完全同实质解释论划等号,因为客观解释仍然要受罪刑法定原则限制,罪刑法定原则为刑法解释划定了边界,无论是形式解释还是实质解释都不能违背罪刑法定原则。这里涉及刑法解释与罪刑法定原则的关系,这是在评价形式解释与实质解释时最需要认真对待的。


  

  在论及形式解释与实质解释时,我国学者分别对应于形式的罪刑法定与实质的罪刑法定。例如我国学者提出:形式的刑法解释论只能满足罪刑法定原则的形式侧面,实质的刑法解释论则体现了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面之要求。[56]在罪刑法定原则问题上,存在形式主义的罪刑法定原则或称罪刑法定原则的形式侧面与实质主义的罪刑法定原则或者罪刑法定原则的实质侧面之分。但对于这个问题,在理解上存在巨大差别。例如陈忠林教授在介绍意大利学者曼多瓦尼的实质的合法性原则,即实质主义的罪刑法定原则时指出:坚持“实质的合法性原则”必然推出的两点结论是:(1)只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度,即使在没有法律明文规定的情况下,也应受刑罚处罚;(2)只要行为不具有应有的社会危害性,即使有法律的明文规定,也不得当做犯罪来处理。[57]这是一种赤裸裸的实质主义,它既无罪刑法定之形又无罪刑法定之神,根本不能称为实质主义的罪刑法定原则。通常来说,罪刑法定原则在初始时,其形式侧面更多地受到强调,因而罪刑法定原则具有形式主义的特征,这是为人权保障所必需。此后,为克服罪刑法定原则的僵硬性,开始强调罪刑法定原则的实质侧面,即实质主义的罪刑法定原则。但实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定,而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性,因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。例如基于实质主义的罪刑法定原则,容许有利于被告人的类推等。经由形式主义的罪刑法定原则演变为实质主义的罪刑法定原则,这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中,形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下,过于强调实质主义的罪刑法定原则,不能不令人担忧。因此,笔者还是强调目前我国迫切需要的是形式理性而非实质理性。


  

  基于以上对形式主义的罪刑法定原则与实质主义的罪刑法定原则的界分,再来考察形式解释与实质解释,笔者认为不能简单地贬形式解释而褒实质解释,而是强调在罪刑法定原则所允许的范围内进行刑法解释。例如,类推解释是一种本义上的实质解释,但在罪刑法定原则下是绝对禁止类推解释的。因此,到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度,这才是我们所关心的,对于这种解释结论是通过形式解释获得还是通过实质解释获得,那才是无关紧要的。


  

  为使我们对在罪刑法定原则下如何把握刑法解释的限度有更为深刻的理解,在这里笔者想以故意毁坏财物罪为例加以探讨。根据我国刑法第275条的规定,故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。在认定本罪的时候,关键问题是如何界定这里的毁坏?我国刑法学界通常将毁坏解释为毁灭或者损坏。毁灭,是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。损坏,是指将某项公私财物部分毁坏,使其部分丧失价值和使用价值。[58]根据以上解释,毁坏是使财物的价值或者使用价值全部或者部分丧失的行为,因而一般来说是指对财物的物理性毁坏。但在日本刑法学中,对类似于我国刑法中的毁坏的毁弃、损坏的解释,并不限于物理性毁坏,而是指有害于物之效用的一切行为,也就是采用效用侵害说而非物质性毁坏说。[59]根据日本判例,以下行为均属于毁弃、损坏:向餐具撒尿的行为;放走鱼池内鲤鱼的行为;放走小鸟的行为等。我国学者也引入日本的学说,对毁坏作较为广泛的解释。例如张明楷教授主张一般的效用侵害说,认为毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体,而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少,不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致的效用丧失或者减少(使他人鱼池的鱼游失、将他人的戒指扔人海中),而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少(如将粪便投入他人餐具,使他人不再使用餐具);不仅包括财物本身的丧失,而且包括被害人对财物占有的丧失(如将他人财物隐藏)等情况。[60]周光权教授也有类似的论述:毁坏,原本的意义是指物理上的毁损,但是故意毁坏财物中的毁坏又不限于此,有必要对其作广义上的理解,不仅是指毁弃、损坏,还包括其他使财物丧失其效用的行为。在特殊情况下,不具有不法取得的意图,但是又剥夺所有人的财物占有权的抛弃、隐匿、在原财物中掺人其他成分的行为,也可以视为财产毁坏行为。[61]从上述解释来看,物理性毁坏,是形式解释的结论,也是本义解释。效用毁损,已经是一种扩大解释,是实质解释的结论。因为效用毁损具有与物理性毁坏在价值上的等同性,都是使财物的价值或者使用价值全部丧失或者部分丧失。在这个意义上理解毁坏,还是在罪刑法定原则所允许的范围之内。但进一步地将毁坏引申为使被害人对财物占有的丧失,甚至使被害人财物遭受损失的一切行为,则逾越了罪刑法定的界限。在司法实践中存在值得研究的案例,例如上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案,[62]被告人朱建勇为泄私愤,侵入他人股票交易账户并修改密码,在他人股票交易帐户内,采用高进低出股票的手段,造成他人资金损失数额巨大。对此,法院认定被害人朱建勇犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑1年6个月,宣告缓刑2年。关于本案,法官在裁判理由中作了以下论证:


  

  使财物的价值降低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征。所谓毁坏,就是毁灭或损坏。这种行为的本质就是使其侵害的对象全部或部分丧失其价值或使用价值。毁坏的方式通常以一种直观的物理的方式表现出来,如打碎杯子或者将杯子上的手柄打断等等。但随着社会的进步,新生事物与新现象日益增多,毁坏财物的方式也呈现出多样性。具体表现是,某些有形物即使不使其物理上发生变更,也同样可以降低其价值或使用价值,某些无形物在客观上往往都是通过非物理的手段使其价值降低或灭失。在此情况下,如果我们仍坚持传统思维,将物理上的毁损方式视为故意毁坏财物罪的唯一行为方式,就不能适应实践中保护公私财产的客观需要,就背离了立法者设立故意毁坏财物罪的立法原意。



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