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最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

  然而,我国刑法理论的通说认为,共同犯罪成立的主体条件是“二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人” [14](P.178) 。因此,“利用不满14周岁的人为工具实施任何犯罪行为,利用者都以间接实行犯论处。利用已满14周岁不满16周岁的人为工具实施除刑法所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪行为,教唆犯以间接实行犯论处。”  此外,对于我国刑法第29条第1款后段规定的“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的理解,有观点认为,“需要注意的是,如果是教唆不满14周岁的人犯罪,或者是教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款所规定的8种罪以外的犯罪的,应属于间接实行犯,教唆人不能成立教唆犯。”  从这些主张可以看出,我国刑法理论的通说坚持的是极端从属性说,即只要正犯人缺乏刑事责任能力,教唆者一律只能以间接正犯进行处罚。但这种极端从属性观点存在重大疑问:
  首先,极端从属性说会导致处罚结论的诸多不合理。
  在本文开头的案例四中,因为被教唆人没有满十六周岁,尽管其智商远在教唆人之上,但按照极端从属性说,对于教唆人甲只能以间接正犯论处。从意思支配上看,无论如何都难以肯定教唆人的“正犯性”,故认定为间接正犯的结论极不合理。在案例五中,虽然望风人乙具有刑事责任能力,但其实施犯罪是受15岁的正犯人甲所邀,而且其望风行为基本上属于起辅助作用的帮助行为。按照极端从属性说,只要共同犯罪人一方不具有刑事责任能力,则另一方就只能认定为间接正犯,然而,肯定帮助行为的正犯性甚为牵强。从此案可以看出,尽管可以勉强承认教唆行为的正犯性,但肯定帮助行为的正犯性无论如何都不合理。顽固坚持极端从属性说,还会导致其它处罚上的困难。诚如学者所言,“13周岁的人与16周岁的人,共同轮奸妇女的,应认定为强奸罪的共同犯罪,对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。再如,13周岁的人与16周岁的共同抢劫他人财物的,应作为共同犯罪处理,进而合理地处罚16周岁的人(如主犯、从犯)。”  在轮奸案中,尽管事实上属于轮奸行为,如果认为有一方不具有刑事责任能力而不认定为共同犯罪的话,就无法对具有刑事责任能力的一方适用刑法236条“二人以上轮奸”的强奸罪的加重刑罚,不利于保护法益,也不能做到罪刑相适应。在抢劫案中,若不首先认定为共同犯罪,就无法区分主从犯,从而准确量刑。另外,对“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”,若对教唆不具有刑事责任能力的人一律认定为间接正犯,反而不能做到从重处罚。
  其次,刑法25条中的共同故意“犯罪”与第29条中教唆他人“犯罪”的规定,不是我们摒弃极端从属性说的障碍。
  日本现行刑法是1907年制定的,其第61条“教唆他人使之实行犯罪”的规定百年来只字未改。极端从属性说重视的是该条中“犯罪”的规定。“犯罪”的通常含义是该当构成要件的、违法的、有责的行为,所以极端从属性说可谓是对刑法条文的忠实解释。而限制从属性说重视的是对条文中的“使之实行”的规定,既然是“使之实行”,则以正犯行为为违法的实行行为就足够,至于是否有责并无必要。  这说明,尽管条文还是原来的条文,但完全可能根据变化了的形势对刑法条文作出符合时代要求的解释。
  我国台湾地区虽然在2005年全面修订1935年的民国刑法典时的立法理由书中明确表示,要采用谓之德、日通说的限制从属性说立场,但修订后的“刑法”第29条第1项还是规定“教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯”,这与日本刑法的第61条的规定完全相同。尽管有学者抱怨既然要采用限制从属性说立场就应该像德国刑法第26条那样明文规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”。的确,从避免争议的角度讲,德国第26条的规定更明确。但是,在立法如是规定的情况下,台湾学者还是认为,“通说采取限制从属性原则(2005新修法修正说明,亦同),主张只要教唆或帮助他人故意实施违法行为者,即是条文上所指的‘教唆他人使之实行犯罪行为’或‘帮助他人实行犯罪行为’。” 


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