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最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

  笔者反对纯粹惹起说,而主张承认没有共犯的正犯、否认没有正犯的共犯的混合惹起说。
  本文开头的案例六,关于教唆自杀的问题,由于自杀不符合故意杀人罪的对象系“他人”的要件,正犯的自杀行为显然不符合故意杀人罪的构成要件,但不可否认,即使是自杀行为,对社会来说还是有害的,过去很多国家将自杀规定为犯罪也说明了这一点。按照一般违法从属性说,就可能对教唆者作为犯罪进行处罚。由于日本的通说采限制从属性说,否认没有正犯的共犯,故如果日本现行刑法没有第202条的教唆自杀罪的明文规定,是不能处罚教唆自杀行为的。同样采限制从属性说的德国,因为刑法中没有教唆自杀的明文规定,所以德国的理论和判例均认为教唆自杀行为不具有可罚性。从理论上讲,我国刑法也没有教唆自杀的规定,因此明确的结论应是教唆自杀不可罚。上述案例六中甲的教唆自杀行为不构成犯罪。
  但是,关于教唆自杀,我国刑法理论通说认为,“由于教唆者是实施教唆自杀行为,是否自杀,自杀者虽然具有意志选择的自由,但教唆行为与他人自杀之间仍然具有因果关系,仍属于故意杀人行为,但社会危害性较小,应按情节较轻的故意杀人从轻、减轻或者免除处罚。”  这完全是一般违法从属性说的观点,是肯定没有正犯的共犯论的主张,根本没有考虑到正犯的行为是否符合构成要件,也根本没有考虑到我国刑法分则所规定的都是单独正犯的实行行为。正因为有这样的通说理论作支撑,下面的司法解释才得以出台。最高人民法院、最高人民检察院于1999年10月20日作出的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的,分别依照刑法二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”这个司法解释显然肯定了教唆自杀行为的可罚性,这是一般违法从属性说和纯粹惹起说立场的体现。笔者认为,这个司法解释不合理。
  关于案例七,由于本犯自己实施的虚假供述行为,从立法论上讲,因为缺乏期待可能性而没有被规定为犯罪;从解释论上,本犯不是伪证罪的主体,不该当伪证罪的构成要件。但问题在于,教唆本犯所作虚假供述的部分还涉及其他共犯人的犯罪情节时,我们虽然通常认为本犯不是自己刑事案件的证人,但相对于其他共犯人而言,其在质证时毫无疑问是他人刑事案件的证人,因此,本犯在作虚假供述时,能否认为其符合伪证罪的构成要件就是个问题。另外,我国刑法第307条第1款就指使他人作伪证行为规定了妨害作证罪。如果认为本犯就包括同案犯在内的案情作虚假供述也属于作伪证,则教唆行为构成妨害作证罪。笔者认为,由于我国刑事诉讼法明确将证人证言与被告人供述规定为两种不同的证据种类,故应将本犯从伪证罪的主体中排除,本犯作虚假供述也不能谓之作伪证,所以本犯也不是妨害作证罪的对象。故由于被教唆的对象的本犯行为不具有构成该当性,教唆行为也不具有可罚性。不过,由于本犯的虚假供述行为无疑也是对公正司法的妨害,不可否认具有危害性,按照一般违法从属性说及纯粹惹起说,都可能肯定教唆本犯作虚假供述的行为的可罚性。
  另外,本犯自己毁灭、伪造本人刑事案件的证据的,以及本犯作案后藏匿的,都不符合帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪的构成要件,但在他人教唆本犯实施这些行为时是否构成犯罪值得研究。我国有学者主张,帮助尚且构成犯罪,教唆就更应该构成犯罪,从而肯定了教唆本犯行为的可罚性。[19](P.P.786-787) 但是,笔者认为,虽然将教唆行为解释进帮助毁灭、伪造证据罪及窝藏罪的构成要件也不是没有可能,但上述两个罪名罪状中的帮助,并非共犯意义上的帮助,而是指为当事人、替当事人的意思,所以将两罪构成要件的客观行为限定于物理上的“帮助”毁灭、伪造证据或逃匿,或许更为妥当。当然,若坚持一般违法从属性说和纯粹惹起说,则因为即使是本犯自己毁灭、伪造证据、逃匿,也具有危害性,所以完全有可能认为教唆行为具有可罚性。
  笔者的倾向性的结论是,由于本犯即正犯的行为不具有构成要件该当性,故教唆本犯的行为不宜作为犯罪处理,除非这种教唆行为本身符合刑法分则的某个具体罪名的客观构成要件。


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