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最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

  从王文倡导最小从属性的主张来看,间接正犯这个概念似乎很不受欢迎。王文认为,“……第三,运用教唆犯这一‘法律概念’即可解决此类问题,本无需适用间接正犯这一‘学理概念’;第四,利用人是出于教唆的意思实施利用行为,并无亲自实施犯罪这一正犯意思,若将此类行为一律认定为间接正犯,无疑是将本可认定为教唆犯的行为也认定为正犯,既难言符合间接正犯的成立条件,也不无扩大正犯成立范围、置被告人于不利益之虞,如此,也有违‘存疑从无’这一刑事审判的‘金科铁律’。进一步而言,若按照极端从属性说的观点,以利用人的行为作为间接正犯实行的着手,不可避免地会出现未遂的处罚时点过早这一问题。” [1]  笔者认为上述说法存在重大疑问:
  一是,间接正犯系学理概念本身并不能成为排斥其适用的理由。不作为在我国也是学理概念,但我们能说尽量少适用吗?间接正犯在德国刑法中虽是法定概念,但也只是在第25条中简单规定“通过他人实施犯罪的”。在日本,间接正犯也只是个学理概念,但这丝毫不妨害理论和实务部门反复适用。尽管日本在改正刑法草案中第26条规定“利用非正犯之他人实行犯罪的,也是正犯”,但对此草案规定,日本学者却认为,“把被利用者限定为‘非正犯之他人’,则在立法上完全否定了诸如‘正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性。此外,这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为,间接正犯是直接正犯的例外法律形态,一旦将其立法化,则有扩大间接正犯成立范围之虞,这一点不能否认。现在看来,该草案根本就没有通过的可能性。”  因此,是认定为教唆犯合适还是认定为间接正犯,与教唆犯是“法律概念”而间接正犯是“学理概念”没有关系。
  二是,认为利用人只具有教唆的意思而没有正犯意思,故若认定为间接正犯则冤枉了行为人,这种观点值得商榷。所有的间接正犯都只是把他人作为工具加以利用而没有亲自实施犯罪的意思,但这与亲自实施犯罪的单独直接正犯相比,其作用有过之而无无及。况且,我国有组织犯罪中的首要分子,“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”,但这丝毫不妨碍我们对首要分子进行严厉的刑罚评价。因为日本刑法没有类似我国首要分子的规定,他们还为此非常苦恼,不得不硬是创造出一个“共谋共同正犯”的概念,以便对幕后操纵的“并无亲自实施犯罪这一正犯意思”的黑手进行严厉的刑罚评价。
  三是,间接正犯实行的着手时期与是采用极端从属性说,还是最小从属性说,是认定为间接正犯还是教唆犯,根本没有关系,以此“攻击”间接正犯概念和极端从属性说,根本没道理!在间接正犯的实行的着手时期问题上,素来有利用行为说和被利用行为说的争论,有力观点认为被利用行为说更为妥当。 
  综上,既然采最小从属性说的最终结论还是“是否值得处罚,则另当别论”,所以采最小从属性说根本就起不到“可以更加明确共犯的成立条件” [1]  的作用,相反,使得是否处罚完全流入法官的恣意判断领域,也使犯罪构成丧失固守罪刑法定原则的定型机能,仅仅为了肯定部分情况下的违法的相对性就不惜抛弃经过实践反复检验而形成通说的限制从属性说,而采由个别学者提出的仅得到少数学者犹豫不决地支持的最小从属性说,实在是得不偿失!
  笔者不赞成最小从属性说。
  三、极端从属性说批判
  极端从属性说主张共犯从属于正犯的构成要件的该当型、违法性与有责性,若正犯缺乏有责性(如未达刑事法定年龄或不具有刑事责任能力),则不成立共犯,只能构成间接正犯。例如,教唆未达刑事法定年龄的人或者精神障碍者实施犯罪的,对教唆行为人只能以间接正犯进行评价。德国在1943年以前,刑法理论上以极端从属性为通说,在共犯的处罚根据上也以主张极端从属性说的责任共犯论为通说,但在1943年刑法典修改后,由于实定法明确采用限制从属性说,主张极端从属性说的责任共犯论因为失去了实定法上的依据,故对责任共犯论加以修正,产生了主张限制从属性说的违法共犯论。直至现在,限制从属性说仍是德国刑法理论和判例的通说。日本过去因受德国刑法理论的影响,极端从属性说也曾经是刑法理论和判例的通说,但随着德国由极端从属性说向限制从属性说立场的转变,日本现在刑法理论和判例的通说也采取了限制从属性说。我国台湾地区在2005年全面修订“刑法”之前,刑法理论上也存在限制从属性与极端从属性说之争,但在2005年的立法理由书中明确表示要改采作为德、日通说的限制从属性说,现在刑法理论与判例已一致认为,台湾现行“刑法”是采用限制从属性说立场。


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