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最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

  王文在结语中指出:“如果借鉴日本的共犯从属性理论,倡导最小从属性说,可以更加明确共犯的成立条件。” [1]  笔者对此表示怀疑。如前所述,几乎每位最小从属性说的所谓支持者均一方面认为,只要正犯行为具有构成要件符合性即可,另一方面却又认为,并不是参与正犯的阻却违法性的行为全都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚。王文也认为,“教唆他人实施正当防卫、紧急避险等正当行为时,尽管正犯阻却违法性,但其实行行为仍产生了法益侵害的结果,教唆人应从属于此实行行为,原则上仍应构成教唆犯,至于是否值得处罚,则另当别论。” [1]  这让人很纳闷:他人正当防卫时你在旁边吆喝,警察逮捕犯罪嫌疑人时你在旁边喝彩,原则上都可以将你以教唆犯或者帮助犯绳之以法,至于抓不抓你,就要看你的运气了!正如前述山口厚教授所指出的,在正犯行为阻却违法的情况下,根本就没有刑法介入进行阻止的事态,本属于“二次的责任”类型的教唆犯、帮助犯根本就不成立。再说,上述教唆实施合法行为的事例,就是凭普通百姓的一般法感觉,也不会认为成立教唆犯、帮助犯。
  对于本文开头的案例一,王文认为,“因Z具有防卫的意思可构成正当防卫阻却违法性,而X并无防卫的意思不能构成正当防卫,其行为并不因Z不具有违法性而随之丧失违法性,因而正犯合法并不必然带动共犯合法。” [1]  其实,正如学者所言,“甲诱导X对乙进行不法伤害,乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫,但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中,只能认定X支配了犯罪事实,而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X实施不法侵害行为,故甲仅针对X成立教唆犯。”笔者表示赞成。在案例一中,X的过错并在于唆使了Z正当防卫,而是在于教唆Y去杀Z,这里要讨论的是应将X的教唆行为评价为对Y的故意杀人行为的教唆犯还是单独评价为间接正犯的问题。而要成立间接正犯,德国的通说认为,行为人应对整个犯罪过程存在优越的意思支配。所谓意思支配,是指间接正犯者依其幕后地位的优越的意思(verlegender Wille)支配事件的过程(Geschehen),而含有犯罪支配的内涵。  在本案中,Y是否接受教唆,接受教唆后怎么干,完全由Y的意思自由决定,所以,很难肯定X支配了犯罪过程,只能将其评价为故意杀人罪的教唆犯。
  对于案例二,王文认为,“在此案中,丙的行为尽管客观上起到了正当防卫的效果,但并无防卫的意思,其行为当然具有违法性,而丙的违法性显然并不能连带作用于甲,并不能由此认定甲构成杀人罪的教唆犯。因为,甲虽客观参与了丙的犯罪行为,但就其实质而言,甲的行为仍属于‘面对急迫不正的侵害,为了防卫自己或他人的权利,而不得已实施的行为’,属于正当防卫,因而并不具有违法性。由此可见,违法性及其阻却事由均具有相对性,成立共犯也就并非一定以正犯的违法性为要件,因而并非不可采取最小从属性说。” [1]  按照王文的说法,若丙有防卫的意思则构成正当防卫,否则就具有“违法性”。对于甲也同样,如果有防卫的意思则构成正当防卫,若甲唆使丙杀死乙,丙正好发现了乙向其扑来,于是出于所谓防卫的意思杀死了乙,丙因具有防卫的意思而没有“违法性”,而甲因为没有防卫的意思所以具有“违法性”而构成故意杀人罪的教唆犯。这应该是王文的当然结论。但笔者看不出前后两种情形有什么不同,要说不同的话,仅在于行为人是否具有防卫的意思。因此,王文所称的违法性无非就是所谓主观的违法性,这是彻底的行为无价值的观点,甚至就是心情刑法的体现。  笔者认为,由于丙的行为客观上没有法益侵害的结果,所以丙的行为原本就没有违法性,对于原本就没有违法性的行为的参与也就无所谓违法性连带的问题。
  按照王文的逻辑,对于案例三,王文大概会得出甲构成故意杀人罪的结论。原因就在于王文所反复主张的,在制造了“利益纠葛状态”时, [1]  即使丙的行为构成正当防卫,毕竟客观上造成了抢劫犯乙的鲜活的生命的丧失,这也属于一种“法益侵害”。因为王文认为,“根据最小从属性说,医生的外科手术行为、家长的惩戒行为在‘形式上’已经伤害到患者、子女,已属于实行行为,只是因属于正当职务行为、具有社会相当性才‘实质上’阻却违法性;同样,也应单独评价教唆人的教唆行为,通过认定其具有社会相当性而阻却违法性,并非一定构成教唆‘犯’,最终结论与限制从属性说并无不同。” [1]  按照这种逻辑,教师教育学生恐怕也是对学生进行了‘精神’伤害;医生将患者脑袋中的恶性肿瘤取出来,也是一种“伤害”;理发也是一种伤害,因为破坏了他人身体的完整性。这种认为正当行为形式上也是有害的观点,正好是我国刑法理论通说一直以来所津津乐道的观点:“正当行为,是指客观上造成一定损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为。”  这种观点其实是完全照搬了与我国的犯罪构成体系存在根本性差异的德、日的相关理论。正当防卫等正当行为之所以不构成犯罪的根本原因:一是没有主观罪过,二是没有对法益具有现实的紧迫危险性的实行行为。否则,我们若说,依法执行死刑的法警在故意杀人,警察依法逮捕犯罪嫌疑人是在实施非法拘禁,税务人员强制征税是在实施抢劫,等等,想必不会有人认为这不荒谬。


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