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最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

  王文提到,日本学者平野龙一率先对限制从属性说提出质疑,相继得到前田雅英、佐伯仁志等学者的支持,上述学者是立足于结果无价值论主张最小从属性说,而大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。 [1]下面我们不妨听听这四位学者的“真音”。
  日本学者平野龙一在其经典教科书中指出,“虽然原则上违法是客观的、连带的,但例外的专属于一身的情况也是存在的,即正犯行为合法而共犯行为违法,或者正犯行为违法而共犯行为合法。在认为构成正当防卫以防卫的意思为必要时,A教唆B揍C,然后又教唆不知情的C对B进行正当防卫,这时,因为A不具有正当防卫的意思所以违法,而C因为具有正当防卫的意思所以合法。还有,在认为同意伤害违法时,甲委托医生乙切掉自己的手指,乙虽然对于伤害是违法的,但甲不能作为教唆犯进行处罚。如后所述,部分必要的共犯,也正是这种情况。如果是这样的话,严格地讲,共犯只需从属于该当构成要件的正犯行为,是否违法,共犯与正犯应分别进行检讨。如此说来,最小从属性说乃至(与违法共犯论相区别的意义上)因果共犯论,或许更为妥当吧!但是,这只是属于极为例外的情形,也就是对于限制从属性来说只需作为例外考虑就可以了!”  看来,最小从属说的首位提倡者原则上也没有否定限制从属性说,只是承认例外情况下的违法的相对性。对于这种违法相对性存在的场合,限制从属性说只需将其作为例外加以考虑就行了。
  日本学者前田雅英指出,“正如一直以来所指责的那样,在极端从属性说与限制从属性说之间,不管采取哪种从属形式,都不能仅从形式上妥当地解决问题。例如,教唆12岁的少年杀人,不可否认构成教唆犯,因此,极端从属性说不能采用。但是,命令12岁的少女盗窃,判例却未必作为盗窃教唆处理(最决昭和58.9.21刑集37.7.1070),由此说明,限制从属性说也未必妥当。而且,若坚持限制从属性,共犯连带于正犯的违法性,这也常常未必正确。即使共犯者(共同正犯者)违法,正犯者(共同正犯者)也可能存在正当防卫的情况(又如,委托他人杀死自己的,委托人即被害者也未必具有同意杀人罪的违法性)。本来,就共犯处罚是需要正犯具有有责性还是只需具有违法性的形式论而言,也未必就因此划定了间接正犯与共犯的处罚范围。从要素从属性的意义上看,‘至少正犯者没有实施该当构成的行为就不能处罚共犯’的这个意义上的最小从属性不能无视。不过,这不意味着在正犯者欠缺违法性与有责性的所有场合均处罚教唆犯、帮助犯。所以,关于要素从属性的议论,不得不说现在在解释论上已经失去了问题解决的机能。”  其实,前田教授质疑限制从属性说,无非是两点:一是,本来按限制从属性说在教唆无责任能力人时应成立教唆犯,但判例却未必总是作为教唆犯处罚,而是可能认定为间接正犯;二是,认为按照限制从属性说似乎就意味着完全坚持违法的连带性而否认违法的相对性。应该说这两点质疑都未必有理。因为,主张限制从属性说也并不排斥间接正犯的概念。尽管间接正犯概念的产生是为了解决极端从属性说所可能带来的处罚漏洞,但在德、日通说采限制从属性说的今天,也不否认保留间接正犯概念的必要性。原因在于,在利用幼儿或者高度的精神障碍者等情况下,对于教唆者(利用者)还是需要作为间接正犯进行处罚,这是无可争议的事实。所以不能因为采取限制从属性说却仍然承认间接正犯成立的可能,就因此得出结论认为限制从属说应予摒弃,而改采最小从属性说。再则,关于违法的相对性,现在主张限制从属性说的学者,除个别学者在共犯处罚根据上采坚持彻底的违法的连带性的修正惹起说以外,绝大多数学者都不否认违法的相对性。也就是说,不能将限制从属性说与坚持彻底的违法的连带性划等号,以此为由否定限制从属性说。前田教授的主张还有另外一点疑问:一方面认为最小从属性说合理,另一方面却认为也并非在所有正犯欠缺违法性和有责性的情况下,对参与者都要作为教唆犯或者帮助犯进行处罚。这难免让人怀疑最小从属性说在共犯处罚范围上的明确性。
  最小从属性说的另一支持者日本学者佐伯仁志指出,“判例理论也赞成,在一定范围内,正当防卫与紧急避难者中违法性阻却的判断在不同的共同犯罪人之间应当分别进行。这样,全部地作为原则来说,最小从属性是妥当的。当然,违法相对化只属于例外的情况,即使采用最小从属说,对于合法行为的教唆与帮助原则上还是不应处罚。”  佐伯教授与前田教授一样,赞同最小从属性说的所谓理由,无非就是在正当防卫、紧急避难等个别、例外的情况下的违法性,有可能在共同犯罪人之间分别进行判断,也就是存在违法的相对性的情形。如后所述,肯定违法的相对性并非是抛弃限制从属性说而采最小从属性说的理由。佐伯教授与前田教授还同样认为,并不是对于合法的教唆、帮助行为都要作为教唆犯、帮助犯进行处罚,这同样暴露了最小从属性说在共犯处罚范围上的不明确性。
  王文认为大谷实教授事实上也采取最小从属性说。其实,大谷实教授是这样说明的:“……(3)限制从属性说的修正  限制从属性说,以正犯与共犯之间在违法性上连带(违法的连带性)为根据,认为正犯违法时共犯也必定违法。但是,本来违法性应当对各个行为的客观面和主观面进行判断,认为正犯违法共犯也违法的所谓违法的连带性本身就有问题。还有,按照限制从属性说,共犯是以通过正犯的实行行为引起法益侵害的结果作为处罚根据的,所以,对于共犯的成立来说,重要的是两点:一是以他人的犯罪意思或者规范的障碍为媒介;二是通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险的结果。因此,即使正犯行为该当构成要件而不违法,如果间接正犯成立的话,作为共犯不违法的情况也是存在的。如果这样考虑的话,共犯成立的前提,并不以正犯行为违法为必要。这意味着,过去的限制从属性说失去了根据。但是,根据共犯的处罚根据,即共犯通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险来看,共犯成立要件必须是正犯实施了实行行为从而导致了法益侵害或者危险。这意味着共犯仅从属于正犯的实行行为和法益侵害、危险。”  在笔者看来,大谷实教授无非是将正犯的违法性偷换成了“通过正犯的实行行为导致法益侵害或者危险”,从而提出共犯无需从属于正犯的违法性,只需从属于正犯对法益造成侵害或者威胁的实行行为即可。如果要概括的话,可将大谷实教授的主张归纳为“侵害、威胁法益的实行行为从属性说”。该说明显存在两点疑问:一是,这种侵害、威胁法益的正犯的实行行为与正犯的违法性未必存在本质的不同;二是,若认为“实行行为”是裸的概念,即最小从属说所宣称的仅属于该当构成要件的未必违法的行为,则明显有悖通说所指称的“实行行为是指对法益具有现实的紧迫的危险性的行为”,也违背大谷实教授本人关于实行行为的主张,即“构成要件的实行行为必须具有实现构成要件的现实的危险性,在形式犯或者抽象危险犯的场合,由于没有引起构成要件结果的现实的危险性,所以不能谓之实行行为。”[5](PP.73-74) 显然,大谷实教授本人也认为实行行为必须是能引起构成要件结果的现实的危险性的行为,这其实就是正犯行为的违法性。既然如此,为了承认部分情况下违法的相对性的存在,而否定限制从属说进而提出所谓实行行为从属,实在是没有必要。如下所述,承认部分情况下的违法的相对性,这是德、日当今绝对多数说的观点,但这并不影响仍维持着限制从属性说的通说立场。王文认为大谷实教授事实上也赞同最小从属性说,但从上述引述来看,并看不出所谓“大谷实则以违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说”。


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