(一)机会丧失理论对我国的借鉴意义
在我国,对于机会利益丧失的救济,无论是学理、立法还是司法实践均持较为保守的态度。据我国侵权法理论的通说,可赔偿损害包括直接损害和间接损害,前者是指现实利益的丧失,而后者则是指受害人在通常情况下如果不受侵害,必然会得到的利益.[33]这实际上将“可能”得到的利益排除在法律保护的范围之外,而可能得到该利益的机会则显然也未被考虑在内。这种理论直接影响了立法,导致我国的立法并未对机会利益的损害赔偿予以足够的重视。例如,对于因劳动能力丧失而导致的未来收入减少的赔偿,我国立法完全采取了统一的客观标准,对受害人因个人特点而可能从事某特定职业的可能性根本未作任何考虑.[34]正如学者所说,主要是由于机会损失具有不确定性,且不易量化,为了防止不确定性的扩张,保持法律的稳定性的赔偿金计算的准确性,故保守的规定就成为当然的选择.[35]然而正如前文所述,这样的理由是站不住脚的,是以牺牲受害人的利益为代价的。因此,我国有必要修正对机会利益丧失的救济态度,而机会丧失理论的价值取向及其所确立的赔偿规则对我国深具启示意义,应属可采。
(二)机会丧失理论在我国损害赔偿法上的适用
如前所述,各国司法实践对机会丧失理论的适用范围有着较大的差异,那么,在我国借鉴这一理论时,应如何合理界定其界限?在笔者看来,这一理论不仅适用于
合同法,也适用于侵权法,而在这两种情形下,适用范围又有所区别:
1、
合同法上机会丧失理论的适用
机会丧失理论在
合同法领域主要适用于这样的情形:即如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获得利益的机会,则因一方违约导致的该机会的丧失当然应当予以赔偿,典型的,如射幸合同中获奖机会丧失的情形。
(2)侵权法上机会丧失理论的适用
机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形:即如果没有加害行为,受害人原本可能获得一个较佳的结果(获得利益或避免损害的发生),而加害行为使得这种可能性(机会)丧失或减少,则该机会的丧失应予以赔偿。因为于此情形,受害人的主张系建立在假设的事实之上,法官要解决的问题并非“加害行为实施后,究竟发生了什么(what did happen)”而是“如果没有加害行为,可能会发生什么((what whould have been)”,由于这种假设的事实难以作出精确的证明,以传统的全有或全无规则处理此类问题是不合适的,而考虑受害人丧失的机会的价值,并以此为基础对受害人予以救济,是一个妥当的选择。至于该机会丧失是发生在过去还是未来,是与经济利益有关还是与人身利益有关,应并无本质上的区别。在这里,法国司法实践中对机会丧失理论的适用模式更值得我国借鉴。结合各国的司法实践,笔者认为,机会丧失理论在我国应主要适用于以下情形:(1)获得特定经济收入机会的丧失(主要指因人身伤害导致从事某一特定职业或职务晋升的机会丧失的情形);(2)治愈机会或存活机会的丧失(医生过失误诊的情形);(3)胜诉机会或和解机会的丧失(律师执业过失的情形);(4)商业机会的丧失(因加害行为丧失避免经济损失或获得利润的机会的情形);等等。
至于损害赔偿金的确定,如前所述,在能够通过统计得出机会丧失的机率时,可以期待利益(即最终损害)的总数乘以该机率的方法得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出机率的大小时,则应由法官综合案件的各种因素,对丧失的机会的价值进行评估。
(三)机会丧失理论适用的限制