然而,如果受害人已经遭受的损害是人身损害,那么,即使存在一个可以避免损害发生的机会,英国法院也往往拒绝机会丧失理论的适用。典型的,如因医生的过失误诊导致患者丧失治愈机会或存活机会的情形。例如,在英国1987年的Hotson v East Berkshire Area Health Authority[17]一案中,原告意外摔倒,臀部受伤,具有引发骨疽的高度危险。由于被告医生的过失,原告事后发生骨疽症状。经查,原告跌倒发生骨疽的机率为75%,因被告的医疗过失增加的危险为25%。原告就该机会的丧失请求被告予以赔偿。初审法院支持了原告的请求。而上诉法院认为,这是一个过去的损害,是因果关系判断问题,而并非损害的计算问题。由于原告避免骨疽发生的机会仅有25%,因此,其原本病症引发骨疽的机会(75%)要远远大于不发生的机会(25%)。于此情形,原告不能以优势证据证明迟延诊断对骨疽的发生有着实质的促成作用,因此,被告对该项损失并不承担赔偿责任。
(二)美国法
在美国,机会丧失理论也同样被适用于中奖机会丧失这样的典型案例中.[18]除此以外,该理论还被适用于以下情形:
其一,丧失避免未来损害发生的机会
在受害人因加害行为而丧失了在未来获得利益或避免损害发生机会的情形,美国司法实践对机会丧失理论的适用并不完全持肯定态度。原则上,在受害人已经遭受了损害,而事实表明该损害在未来有可能继续存在的情形,法官更愿意适用这一理论。典型的例子,如受害人因人身伤害而丧失了劳动能力的情形.[19]在这种案例中,损害的发生不难证明,而损害的程度则难以确定,特别是在受害人尚未着手从事某职业时,更是如此。于此情形,法官通常依受害人能够从事某项职业的机会为依据确定赔偿数额。例如,在Grayson v. Irvmar Realty Corp[20]一案中,原告是一个学歌剧的学生,但因交通事故中丧失了听力,这使她再也不能从事歌剧职业,法官扣除了她不能从事这一职业的机率,而对她丧失的从事这一职业的机会予以了赔偿。
然而,在原告已经遭受了某种损害,而该损害有可能在将来引发另一种损害的情形,美国法院则长期以来对机会丧失理论的适用持否定态度。例如,甲过失致乙肺部感染,该感染有可能在将来导致肺癌,法院通常仍要求原告以优势证据规则证明该种损害极有可能发生(即大于50%的可能性),否则,原告便得不到任何赔偿。然而,这一传统规则逐渐被一系列的案例所突破。例如,在1967年宾夕法尼亚州最高法院审理的Schwegel v. Goldberg[21]案,以及1990年由美国康涅狄格州最高法院审理的Petriello v. Kalman[22]案中,原告均因医生的过失而在将来有可能患上某种疾病,法官均依该疾病将会发生的比例对原告的损失予以了赔偿。
其二,丧失治愈机会(或存活机会)
在美国,机会丧失理论被主要适用于医疗过失领域:即因医生过失误诊,导致患者原本可以治愈的疾病未能治愈,从而导致患者丧失治愈机会或存活机会的情形。这主要体现在以下两种情形:
一是最终损害已经发生。即受害人因治愈机会丧失,而遭受了最终损害(通常是死亡)。于此情形,法院通常依据丧失机会的比例确定赔偿金额。例如,在美国1996年的Roberts v.Ohio Permanente一案中,被害人罹患肺癌,如果能够得到正确的诊疗,其治愈机会仅为28%,但由于医生的治疗不当,导致被害人丧失了生存机会(或治愈机会)而最终死亡。法院依机会损失理论认为,患者自医疗专业人员寻求医疗辅助,有权期待获得适当照顾;且因医疗人员之过失,而降低其生存机会时,应获得赔偿。至于损害赔偿的数额,则为过失行为时,最终伤害或死亡的全部赔偿数额,乘以机会丧失的比例。[23]
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