论机会丧失的损害赔偿
田韶华;樊鸿雁
【摘要】依英美法系的机会丧失理论，在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，这种机会丧失本身应作为损害赔偿的客体得到法律的救济。于此情形，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；赔偿金的计算则需权衡受害人丧失的机会的价值。该理论对我国损害赔偿法的完善具有一定的借鉴意义。但机会损失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用，否则会造成法律不确定性的扩张，因此，有必要对该理论的适用范围作出合理的界定
【关键词】机会丧失 法益 因果关系 比例赔偿
【全文】
一、问题的提出
损害赔偿法所保护的对象，一为权利；二为权利之外的受法律保护的利益。［1］在这二者遭到侵害时，法律固然应给予救济。然而，若受害人所遭受的，并非具体权利或法益上的不利益，而是获得利益或避免损害发生的机会（可能性）的丧失，法律是否也应当对此提供救济？
这样的情形在生活中并不少见。例如，商场发行的用于参加抽奖的奖券是空号，致持券者丧失获得奖金的机会；医生过失误诊未发现患者身患肺癌，致患者丧失治愈的机会；律师过失未在法定期间内起诉，致当事人丧失胜诉的机会；公司职员遭受人身伤害从而丧失日后升迁的机会；应聘者因可归责于招聘者的原因未被列入面谈名单而丧失获得工作的机会；等等。这些案例有以下几个共同的特征：第一，受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会，但该机会因加害行为的发生而丧失；第二，该机会能否实现具有不确定性。在损害事故发生前，机会能否实现固然不能肯定，而在损害事故发生后，机会能否实现则永远不可能知晓；第三，受害人因机会丧失而遭受了最终损害。在这样的案件中，受害人往往就其所遭受的最终损害要求加害人承担赔偿责任，而因为以下两个方面的原因，这样的的请求通常难以得到支持：
第一，因果关系确定的障碍。损害赔偿责任成立的前提之一即必须在加害行为与损害后果之间存在因果关系。依传统理论，因果关系的判断采“全有或全无规则（(all or nothing test)”即如果存在因果关系且损害赔偿责任成立，则受害人可就全部损害得到赔偿，反之，则得不到任何赔偿。关于因果关系的判断规则，在大陆法系，一般依盖然性规则，要求具有明白说明力的证明，约需事实存在的可能性达到80%或9０％以上；在英美法系，则依优势证据规则，要求原告主张的事实存在超过５０％的可能性。［2］这样，如果受害人不能证明最终损害发生的可能性超过50%或80%，则将因无法证明因果关系的存在而败诉。［3］而在机会丧失案件中，损害结果的发生具有极大的不确定性，受害人的证明往往很难达到法律要求的程度，因而难逃败诉的厄运。
第二，损害赔偿金确定的障碍。在机会丧失的案件中，即使损害赔偿责任能够确定，也会存在赔偿金计算上的困难。因为这种情形下赔偿金确定的的关键因素在于损害发生的机率，而机率的大小几乎无法精确估算，例如，奖券中奖的机会有多大？诉讼当事人上诉可以获得胜诉的机会有多大？日后升迁的机会有多大？均系难以精确估算。由于赔偿损失最终是要以金钱的付出为结果的，因此为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰，法律往往只将便于计量的损失列入救济的范围，而将机会丧失这种不易计算的损失排除在法律保护之外。［4］
