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但这样的结果是不公平的，它使得受害人在确实遭受不利益的情况下，却因法技术的原因而不能得到救济。为解决这一问题，各国纷纷对传统的理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最值得注意的，是英美法系以及法国司法实践中所采纳的机会丧失理论（loss of chance doctrine）。在我国，虽然涉及机会丧失的案件也时有发生，但立法尚未对此作出明确的规定，学理上也欠缺深入的探讨，致使司法实践中缺少一个可供操作的具体规则。笔者尝试对国外的机会丧失理论及其适用的相关问题进行探讨，以期抛砖引玉，求教于方家。
二、机会丧失理论及其合理性分析
（一）机会丧失理论的内涵
所谓机会丧失理论，依美国学者约瑟夫•金（Joseph King）教授的解释，是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的制度。［5］这一理论的核心内容包括以下几个方面：
其一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，而并非受害人遭受的最终损害。
其二，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。
其三，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。但关于赔偿金的具体计算，英美法系存在两种不同的观点。一是约瑟夫•金教授所主张的比例说，即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会比例作为计算赔偿金的方法。［6］例如，如果患者因医生的过失丧失３０％的治愈机会而死亡，死亡所造成的损失是10万元，丧失的机会的价值则为10万*30%=3万（元）；二是史密斯（Smith．S．E）先生所提出的法官自由裁量说，即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。［7］比较二种学说，由于前者为法官提供了一个客观的判断标准，因此，在英美法系获得了较多的支持。
2、机会丧失理论的合理性分析
笔者认为，在机会丧失案件中，机会丧失理论比传统的全有或全无规则更具有合理性，这可以从以下几个方面予以分析。
（１）机会丧失作为赔偿客体的合理性分析
机会丧失理论的立论基础在于，其认为“机会丧失”本身就是一种可赔偿性的损害。那么，这一立论是否具有合理性？依曾世雄先生的观点，赔偿客体需具备三个要件：其一，须为维生上之不利益，即加害行为使受害人遭受了财产上，或非财产上的不利益；其二，须表彰权利或法益受到侵害。只有在某项财产利益或非财产利益属于权利或法益的范围，始受法律的保护；其三，须客观上确定或可得确定。［8］笔者认为，机会丧失本身完全具备这三个要件，理由如下：
其一，机会利益应属于法益的范围。如前所述，损害赔偿法保护的对象有两种，一是法定权利；二是权利之外的、仍受法律的保护的利益，即法益。机会利益固然并非权利，但它作为对未来利益的期待，这种期待往往具有独立的价值。例如，对于涉及财产利益的中奖机会、商业机会、胜诉机会而言，它们是当事人获得财产利益的前提，其本身就代表着财富，即使该机会低于50%，当事人也愿意为其支付相应的对价；对于涉及生命健康利益的治愈机会、存活机会而言，其本身系对未来继续的生命健康的期待，应为人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯等概念所涵盖，可以说与生命健康权具有同样重要的价值。［9］因此，无论是涉及财产利益的机会，还是涉及人身利益的机会，都是具有价值的（即使该机会低于50％或８０％），这使得机会利益具有了法益的品格，应当得到法律的保护。
其二，机会利益的丧失使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益。机会利益的本质在于不失时机地发现机会，并采取一切手段获得较佳的结果。机会存在，当事人固然并不一定能够获得预期的利益，但机会一旦丧失，却必定会导致不利益的产生。例如，丧失治愈机会将会导致病情恶化，丧失商业机会将导致不能获得预期的利润。
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