拍卖和招标这种选择经营者的方式，其缺陷在现行制度下进一步被放大，随着杠杆收购（MBO也是借助于杠杆收购方式）的采用，竞标者可能会将未来的收益通过合同方式来抵押或者设定其它担保方式给银行，现行的漏洞百出的
公司法和企业法并不能阻止个人的转移财富行为（tunneling），私法制度对债权人的利益保护薄弱无力，信用匮乏，同时，物权优先于债权，物权行为的绝对无因性理论和主张则可以使得欺诈、不当行为的财产转移正当化，这种情况下的国有企业股权出让，国家固然已经得到了货币性收益，然而受到损害的则是企业中的利益相关者主体。中国的MBO实施以来，已经表现出了这种危险。
受制于行政方式的国有资产管理，寻求客观的评估价格，以此为基础进行拍卖、招标和协议转让，这种做法的背后，要求同时满足买方标准和卖方标准，也会干扰选择经营者的目的实现。
最严重的是，由于民法理论中并不能很好地解决内部人控制行为，但
刑法的理论和实践中则采用了双罚制，可以追究到法定代表人等“主要责任人”，并且侵害国有资产的刑事犯罪的标准较为宽泛，处罚较重，而判断国有资产的流失标准则是物权模式，这种存在着“秋后算账”可能性的法律制度，如何能促使真正诚信而有能力的人来进行努力经营呢？
从总体的法律制度上来说，中国的法律绝对可以称得上“朝令夕改”，变化如此之快的规则，如何解决政府的信用问题？在这种大背景下的短期行为，通过各种形式上合法的方式来快速转移国有资产的控制权的行为大规模发生，也就不难理解了。
五、公共商事行为和经济规制：一个经济法的思路
正是由于“大行政法+小民法”，形式主义的法律思维来改造公共领域的商业经营行为，导致了中国国有资产改革困境。“生于其心，害于其政；发于其政，害于其事”，现行私法物权模式显著地制约了国有企业的改革，随着竞争性的国有资产通过上市方式进入资本市场，以及通过公司制的方式进入竞争性市场，非但国有资产的管理目标难以实现，并且日益损害着私人领域的行为方式和规则。包括公有竞争性公司的恶性竞争，[25]公有主体的信用缺乏，国有股和流通股之间的矛盾，公司制度中的行为正当性的实质事后司法审查无法展开，甚至有学者提出批评存在着政府掠夺等等。[26]公共领域和私人领域的行为规则混同，已经造成两个领域均产生了问题。
在存在着激励和控制的两难选择下，国有资产的改革之路仍然是艰难的，这需要不断地制度创新。但正如本文所揭示的，不合理的、陈腐的法律规则，不仅仅造成了大量的不必要的评估、审查等规则竞争和寻租行为，产生了高昂的交易费用，更限制和捆绑着制度中的主体创新、博弈，导致有效率的激励制度难以发展。为此，本文提出以下思路：
第一，国有资产也是国有公产，和国家的补贴、公共管理和社会服务一样，统统要服务于公共利益（社会利益）。由此，转让、私法化、退出竞争性领域的国有企业，政府所关注的对价就不应当是单目标的，而是注重资产在多大程度上提高了整体的效率。尽管改革开放以来的国有资产的比例在不断降低，但整体经济效率的提高则是毋庸置疑的，这恰恰是国策的成功而不是失败。
在这种判断下，国有资产的转让就不应当是现行的对现值的反复斟酌和探求，在既定的“国有资产退出竞争性领域”国策下，采用更为能动的、长期的方式才是出路。其实问题并不复杂，所谓的政企分离，就是建立在不同资产的定性基础之上的，而忽略了人的选择、控制、激励问题。
现实中国的这种情况，并非独一无二，王安石早就指出：“夫合天下之众者财，理天下之财者法，守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守；法不善，则有财而莫理。有财而莫理，则阡陌闾巷之贱人，皆能私取予之势，擅万物之利，以与人主争黔首，而放其无穷之欲，非必贵强桀大而后能。如是而天子犹为不失其民者，盖特号而已耳。”他还批评了“非特当守成法，吝出入，以从有司之事而已”，解决方案则是“善吾法，而择吏以守之，以理天下之财”。[26]早在一千多年前，这一问题的答案就已经给出了，这难道不发人深省吗？
第二，的确存在着国有资产的流失，也存在着借助MBO等方式掠夺财富的机会主义行为，这一问题恰恰是由于国企改革采用了形式化的私的规则造成的，公司等主体制度仅仅看成了物的孳息方式的增长，忽略、漠视了多元主体的权利和制衡机制，造成了资本对其他主体的掠夺。对企业制度的重新认识，将其作为一个真正的能够将“社团行为”和“个人行为”区分开来的组织制度，将其作为一个真正的多元主体的合作机制来对待，在权力的配置和制衡上着眼制定规则，而不是强调其物权性，总是围绕着法人财产权是所有权还是他物权来做文章。同样，也需要在私的领域内转变形式化的法律思维，强调对行为的控制而不是资产、有体物的控制，换言之，私的领域内的规则不是私人物权的简单衍生，而是应当看到其公共性的一面。
第三，对于国策中并不准备退出的非竞争性领域，则应当转向关系型契约为核心的长期治理模式控制。
在私法化和私有化的理论中，许多学者提出应当采用“长期合同”或者“关系型契约”来处理这一模式。关系型契约最早是由麦克尼尔、麦考莱、威廉姆森和阿蒂亚提出来的。[28][29]约翰•马丁则指出：“许多政府（松散意义上的）中的被称为合同的关系，在我看来带有关系型合同的特性。”[22]（P39）特比考克（Trebil2cock）从激励角度来进行分类对私法化或者私有化中的合同模式进行了分析。他指出，当国家决定展开一项新的活动的时候，面临以下选择（1）自身内部（in house）来从事这一活动，包括通过政府机关雇佣人员来完成，或者“公司化”这一活动，通过建立国有企业，通过类似私人企业的组织结构、在更大决策自主权上来完成；（2）承包出去（contracting out）；（3）管理性合同；（4）特许权；（5）执照；（6）私人合同（加上合适的规制）。[22]（P9）显然，在这些选择中，承包、管理性合同、特许权、私人合同加上合适的规制（有效市场竞争和政府规制相结合的合同，这种带有权力性和商事性的治理方式，我们以前界定为公共商事合同）。“公共合同被认为是一种为了干预经济，以及实现一系列社会、政治和经济政策目的的特权性工具。”[30]（P5）众多对私有化的文献研究表明，长期的带有治理、权力特性的合同机制是公共服务民营化的较好选择，而不是一次性交易。[31]（P70—71）
