连带责任形态发生原因之个案分析——共同侵权行为
　　1.　共同侵权行为的主体须为多人（自然人、法人和其他组织），这也可以归为共同侵权行为的内在规定性；一般观念要求共同侵权行为的实施人之间具有共同的故意或过失（关于此点，本文将作为研究对象于后文中试用哈氏哲学展开分析讨论），以此为联结点使数个行为人的行为结合为共同行为；共同侵权行为人并非本体意义上的实体，而是一种关系性的构成。共同侵权行为所造成之结果是一种逻辑状态的构成，其不是将每个加害人的独立行为所引起的后果机械相加。这种结果得以形成的逻辑性在于，每个行为人之间的抽象互动——一般具有分工——是造成结果的主要原因；既然共同侵权行为人并非本体意义上的实体，那么基于个人责任原则，须每个行为人与结果之间单独存在因果关系。从这个视角观察，也可以说共同侵权行为的隐性基础是个人责任的单独侵权行为。
　　从这种讨论的状态中可以抽象出关于共同侵权行为的基本样态。“共同加害行为 [47]指数人共同不法侵害他人权利。所谓‘共同’，不以共同侵权行为人之间有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为”[48] （王泽鉴教授写于《民法概要》）；“共同加害行为Mituerursachung规定于第185条第1项前半：‘数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。’所谓共同加害行为，须共同行为人皆已具备侵权行为之要件，始能成立 [49]。例如甲乙二人商议共同修理丙，乃于黑暗中等候丙出现，合二人之力将丙制服，由甲将丙压制于地上，乙对丙殴打，致丙受严重的身体伤害而须入院治疗，丙得对甲、乙二人请求损害赔偿。”[50] （黄立教授写于《民法债编总论》）；“王利明教授在他的《侵权行为法归责原则研究》一书界定为：‘共同过错也叫共同侵权行为或共同致人损害，它是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害。’张新宝教授在他的《中国侵权行为法》一书界定为：‘共同侵权行为是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，应当承担连带责任的侵权行为。”杨立新教授“在《侵权损害赔偿》一书中认为：共同侵权行为‘就是两个以上的人由于共同的过错行为造成他人的财产权利或人身权利的损害。’”[51]
　　在哈氏哲学中，上述问题或许是意指这样一种状态：其间，数行为人之所以被归入为同一种分类系统，而且彼此之间要以连带责任相系。主要原因在于，他们在相互关系的参照下，在与他人的互动中侵犯了他人确获保障的私域，进而违背了一般性行为规则。这种行为导致的结果会有两种向度：第一，他人自由蒙遭侵损；第二，抽象秩序在一定意义上被破坏。同时，行为人也将自己置于符合一般性行为规则的被强制的状态。
　　2.　共同侵权行为的历史与比较法的上的观察。“共同侵权行为的历史可以上溯到古罗马法。在整个罗马法的私犯制度中，更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉讼制度，对于共同侵权行为规定得比较简略，承认一些共同加害行为，并且对一些教唆、帮助行为也有规定。《法学总论——法学阶梯》规定：‘不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。’在一般情况下，罗马法的共同加害人所承担的责任，并不是连带责任，因而并不是现代意义上的共同侵权行为。但是在一些特殊场合，共同加害人则须承担连带责任。例如，对于由家畜造成的损害，现实的所有主在‘动物损害之诉（actio de pauperie）’中承担责任，其方式同他们在侵害之诉中对奴隶的私犯行为和‘家子’的私犯行为所承担责任的方式相似；如果由数个家畜致害，则数个共同所有主负连带责任（in solidum）。这种情况，不仅是与现代共同侵权行为的责任方式相同，而且与动物致害的特殊侵权行为很相似。”
　　以比较法的视角，“《法国民法典》对于共同侵权行为一直没有规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为：‘1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2.教唆人和帮助人视为共同行为人。’第840条规定：‘数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。’该法第一次明文规定共同侵权行为人、教唆人和帮助人，均为共同行为人。德国法的上述规定，对于后世的侵权法立法具有极大的影响。如《日本民法典》第719条规定：‘（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。’在英美法国家，尽管立法形式不同，但对共同侵权行为几乎采取完全一致的立场。他们认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人（joint tortfeasors）。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他人支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。一人以上指挥或教唆他人为侵权行为，或三人以上共同经营不法事业，而其中一人实施侵权行为，行为人及其他各人均负赔偿责任。美国侵权行为法律的共同侵权行为范围比大陆法系的共同侵权行为宽，除了典型的共同侵权行为之外，还包括知悉他人实施侵权行为而准许该他人在其土地上或以其工具从事行为、怠于对有可能伤害他人的人的监督义务、怠于履行对他人的保护义务或避免伤害的义务。在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。”[52]
　　3.我们将在下面的文字中探讨共同侵权行为制度的核心问题之一——关于共同侵权行为成立的主观说与客观说。（1）争议的声音。关于共同侵权行为的成立，一直存有两种理论，这两种理论在争辩当中共存。一种理论认为，共同侵权行为的实质在于行为人之间的主观意思联络。如果行为人之间存有共同的意思沟通，即使造成不同的结果，仍要承担共同责任。“主观说”亦因此而得名；另一种理论认为，数行为人之加害行为如果造成同一结果，不问主观上有无意思联络，均应构成共同侵权行为。“客观说”即有排斥主观意向的内涵。王泽鉴（台湾）教授，曾对此做过简练的框架性分析，不妨援引于此：“关于共同侵权行为之成立，计有客观说及主观说，至其异同，可分四种情形说明之：① 数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，例如甲乙无意思联络，侵入丙宅，甲窃取财物，乙杀伤丙，无论依客观说或主观说，均不构成共同侵权行为，甲乙应各就其侵害行为负损害赔偿责任；② 数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，例如甲、乙驾车不慎撞伤丙。于此情形，依客观说，甲、乙之行为应构成共同侵权行为；反之，依主观说，甲、乙之行为应不构成共同侵权行为，应各就其加害部分负赔偿责任。至若甲、乙行为所肇致之加害部分不能分别者，其责任将如何决定，系主观说理论下，最具疑义之问题；③ 数人有意思联络，共同造成同一损害者，例如甲与乙共谋，烧毁丙宅，甲泼汽油、乙点火而烧之，则无论依主观说或客观说，均构成共同侵权行为。④ 数人有意思联络，因行为分担，造成多种损害时，例如甲乙共谋抢劫丙丁，甲抢劫丙，乙抢劫丁。于此情形，依主观说，甲乙应负共同侵权责任，依客观说，则尚不构成共同侵权行为，甲乙应分别就其加害行为，负赔偿责任”[53] 针对共同侵权行为实质的两种学说，学者们历来多有探讨。Von Kübel 认为：“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要，苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失事理之平。” [54] 王泽鉴教授认为，主观说与客观说的主要差异在于：如果行为人之间并无意思联络，但是造成同一损害结果。依据客观说成立共同侵权行为，而依据主观说则否（但是，如果无法分别各人所应承担的责任，那么即使是主观说也要破例认定各行为人为共同侵权行为）；如果行为人之间具有意思联络，但造成了不同的结果。依据客观说不能成立共同侵权行为，而依据主观说则须认定为共同侵权行为。王泽鉴教授进而认为：“关于共同侵权行为，无论采主观说或客观说，对被害人利益之保护利弊兼具。为确实保护被害人，其最佳之途径，系对……‘共同’采取广义解释，认为兼指意思共同或行为共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为，客观上造成同一损害结果者亦同。”[55] 杨立新教授认为：“决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说[56]强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说[57]强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联系在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。”[58] 关于这些观点，我们将会在下文中做进一步的分梳与厘定。（2）以哈氏哲学分析共同侵权行为的本质。关于共同侵权行为主观说的结论（关于结果不可分进而例外的承担共同责任的论说除外）与我们将要进行的判断所形成的结论趋于相同。而客观说则有可能破坏法律系统。我们之所以既赞成主观说的部分结论而又不满意其理据，是因为：旧有的主观说理论只是提出意思联络是判断共同侵权行为的本质，或者以加害人的主观状态定其责任的限度。但是，如果我们进一步追问为何主观因素在这项争辩中如此的重要？上述理论就不再继续辨明了（如上引杨立新教授的观点），或者只是零散的言述而无体系性的解释（如王泽鉴教授曾写道：“主观说者认为，法律所以令数人就因数行为所生的损害，负全部责任者，当系由于有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任”在另一处，其运用比较法的方法写道：“关于共同侵权行为之成立，主观说亦有相当依据，因此德、英、美等国均采此见解”在该段文字的注释中：“关于德国判例学说，参阅Larenz，schuldrecht Ⅱ，11. Aufl.1997，S.587f.；关于英国之判例，参阅 Winfield and Jolowicz on tort，Tenth Edition ，1975，p.545f.；关于共同侵权行为之成立，日本判例学说系采客观说，然主观说之论点，亦甚受重视，参阅加藤一郎：《不法行为》，‘法律学说全集’22－Ⅱ，昭和52年增补版，第502页以下。关于德、法、日、英、美各国学说之介绍，参阅温汶科：《共同侵权行为之研究》，一九七三年版”。[59] 此处需要指明的是，虽然王泽鉴教授运用了大量的比较法的方法，但是在我看来，比较法的方法只能梳理各种脉络而远不能达致对问题的深层思辨，特别是言明论者对问题的知识增量）。而当主观说把它的角度转向结果无可分进而应当例外的认定为共同侵权行为时，其已经走到了与客观说一样难以令人接受的处境。客观说之所以在其理论中切割掉主观因素，支持其判断的理由无非有二：一是苟非如此难以保护受害人的利益。这是一种在填补损害的脉络上所进行的思考与言述；二是难以形成一项统一标准将损害结果予以分割，进而区分出每个共同加害人的份额。我们将要对此问题展开批判的知识论支撑，已在第一部分有所交代，其是以一项庞大的系统的对整个社会进行认知与解释的哲学（更应当包括社会学、经济学、理论心理学、政治哲学、观念史学等）为依凭的理论。如第一部分所述，法律的功能是规范人们的行为预期。由于人们知识的永恒局限——即在面对新的情势时所面临的经验无知，法律规则通过告诉每个人其得以运用的手段而使个人能够运用自己的知识回应其即时性环境。这种规则的不断适用会使人们产生一种行动的常规性，而这种规则与常规性的不断互动便是文明社会生成的机理。依凭此一判断，将目光放到共同侵权行为的主观说与客观说的题域上，我们会发现客观说（包括主观说中结果无可分进而转为客观说）的判准是根本站不住脚的。并不是因为损害的后果难以区分或者需要对受害人给予全涉性的保护我们才需要法律的。我们之所以需要法律规则，真正的原因是要对我们在未来的情势中应当如何运用自己的知识追求自己的目的进行形成自己确获保护的行为预期给予一种知识上的支持（更多时是默会的）。换言之，法律的真正作用在于引导我们的行为预期。法律使我们能够有这样一种确信，即只要我们依据法律规则行事（在大部分的时候）我们行动就不会与他人发生冲突，进而可以全心的在自己领域内追求自己的目的并开启创造性的工作。如果按照上述客观说的逻辑，行为人将无法形成有效的行为预期，因为只要其行为与他人的行为一起结合成同一的不可分的结果，那么他就要承担共同侵权行为的连带责任。特别是，与他人进行接触是整个社会的最一般的常规性，而且我们的经验告诉我们，行为之间结合成密不可分的结构是较为常见的事情。如此看来，在这种逻辑项下的法律规则非但未能引导我们在新的未知领域内形成有效的行为预期进而弥补我们知识构成上的永恒局限，达致一种有序性的状态。反而使我们变得更加无知并且最为关键的是更加无助了。法律在此成为了我们有效行动的阻碍，社会失序的源流。我们所能指出的这种错误学说的另一个严重的危险在于，其与整个社会运行的基础——个人责任——是相背离的，而且有可能导致这种基础的破坏。责任机制的作用在于使人们能够知道其将要采取行动时所必须考虑的因素。所以主观的意识对于课以责任而言是十分重要的要件。如果人们意识到由于与他人共同实施了侵害别人确受保护的领域而应当对共同实施人的行为承担连带责任的时候，其才会在以后的预期当中将此种境况作为重要的考虑因素。故此，超出这种原理而要求行为人对其并不意识的他人的行为承担责任，只会破坏法律规则的最重要的功能。在此我们不得不重提哈耶克教授深刻的识见：“自由提出的要求是：一，个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响；三，尤为重要的是，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责）——而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。”[60]

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