侵权责任形态考——以哈耶克哲学为基础
戴兴利
【关键词】哈耶克哲学；侵权责任形态；民法哲学；理想图景；哲学担当
【全文】
导论：本文的问题脉络与论述框架
我们的（以宣称价值中立的）社会科学确实能够使我们聪明而睿智。可是它承认无法帮助我们分辨合法的与非法的、公正的与不公正的目标。这样的科学是工具性的，也只能是工具性的，它生来就是现有的无论何种权力或利益的仆从……
—— 列奥.施特劳斯
从1978年改革开放至今 [1]，中国的民法学界对于中国法制/法治的发展以及中国现代化范式的推进做出了巨大的贡献。但就我们现在的研究而言，这种贡献还只是从无到有的贡献，是基础重构的贡献。从
物权法的制定、侵权责任法的开展直至民法典的型构，中国民法学第一阶段的任务已几近尾声——如果允许我作这样一个分期的话。但是，随着这些工作的推进、每一个预期的实现，我们不得不思考这样一个问题，或者说是这些问题强令我们对它进行思考。这样的问题或许就是：我们究竟依凭什么来重构中国的民法体系？或者说，指导我们思考整个民法学抽象层面与具体问题中的价值判断的判准是什么？以及它不应当是什么？其实，这是一个民法哲学的问题——我所言的民法哲学是一个开放的体系，它为各个向度展开：西方与中国的哲学传统、政治哲学、法律哲学、社会哲学以及经济哲学等学科场域。我们也可以把上述问题置换成一个实质性的问题，即：我们据以重构中国民法学的理想图景是什么？我们的这个问式，是以邓正来教授《中国法学向何处去》一书中核心命题之一——思考中国法律/法制的理想图景——为基础的。故此，我们不妨将邓正来教授反思并批判包括民法学界在内的法条主义的一段文字引证于此：
“但是我们必须指出的是，由于‘法条主义’所关注的基本上是既有法律条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题，因此严格地讲，‘法条主义’论者并没有就他们自己的各种‘法律说法’形成某种类似于‘权利本位论’那般系统的理论或理论模式……‘法条主义’论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上必较完整、逻辑自洽、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系或系统……一些‘法条主义’论者认为，他们能够通过严谨的分析而发现这种逻辑结构或方案，比如说
刑法或民法的逻辑结构或方案……但是我们必须指出的是，首先，一如我们所见，‘法条主义’论者的这项预设惟有根据那种‘方法论本质主义’在把那些独立于立法机构而存在的‘自生自发规则’切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立；而且这种对立法所做的‘方法论本质主义’设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的各种问题……”[2]
在邓正来教授所作出的知识增量的基础上，我个人以为：中国法律的理想图景需要在各种参照下、在各种脉络已经形成并能够展开讨论的条件下生发而成。但是，当我们将目光回转到民法学场域，由于其尚未形成初步的学术脉络/传统，因此难以跨越这个问题而直接达致中国法律理想图景。所以，目前的任务是点滴的建设法学传统。一个法学传统的形成是无论如何也不能够没有哲学的担当，我们在处理各种法学问题、在做价值判断时需要支持自己观点的理据和判准——可以确定的是，循环论证不能够成为我们的判准，比如这样一种实证观点：法律的有效性来源于立法机构，而立法机构的立法依据又指向法律。同时，判准也不能够是常识性的意见、随意性的发言以及单纯的他人言述。比如，我们经常见到民法学论文乃至专著中有这样的表述：A如此说，而B却另有他说，最后本文的作者支持A的观点。至于为何支持A，可以不给理由，或者给出几点理由。但是所给出的理据多为上述常识性的意见或随意性的发言。我们之所以认为这些方式无法对民法学研究在知识上有所增量，是以此判断为依凭的：对某个问题做分析或价值上的选取一定要以一项复杂的知识系统为基础。或者说只有一种复杂的模式才能解释比其简单的或者单一的模式，并解决相关的问题。这就从更本上否弃了常识性的意见或随意性的发言，因为这些意见或发言并没有一个知识传统作为其前设性的知识支持。所以，我们也就无法得知我们的发言是否已经在某个知识传统当中为前人所讨论过，他们累积下来的知识脉络即是我们今天知识得以增长的根基——实际上，这是知识生产与再生产的问题。
立基于这些思考，我选择了哈耶克的理论体系——哈耶克继承了始于约翰.洛克(John locke)、尤其是伯纳德.孟德维尔（Bernard mandeville）和大卫.休谟（David hume），后又经由乔赛亚.塔克（Josiah Tucker）、亚当.弗格森（Adam Ferguson）和亚当.斯密（Adam Smith）、以及埃德蒙.伯克（Edmund Burke）一脉的古典自由主义传统——作为自己的知识支援，进而尝试分析一些问题——尽管这种尝试目前还是非常粗浅的。但是我必须做出说明的是：哈耶克理论只是众多理论传统当中的一脉理论，它能够成为我们做判断的知识基础，但它决不是我们惟一的实证化的理论判准——这种判准是根本不可能存在的。
本文在民法学部分选择了侵权责任形态这个题域作为我们的研究方法的尝试，基本上是有这样的考虑与说明：对以侵权责任形态作为分类学，进行侵权责任与侵权行为的研究，目前尚未有足够的重视；我们需要说明的是，侵权责任形态是非常繁复庞大的系统问题。本文虽名为侵权责任形态考，但是却并不在于重构一个整体的侵权责任形态体系，而只是选取了侵权责任形态之中的一种形态以及引起此一形态的侵权行为类型之中的一个类型，即侵权连带责任与共同侵权行为。之所以如此，意在提出反思与批判的问题点并努力尝试新的方法。因此，也可以说本文的题目是一假性命题。
基于此，本文的论述框架/步骤为：除了本导论外，我们将在第一部分介绍哈耶克法律哲学的基本问题脉络、哈耶克的责任观与方法论，而这些理论体系则构成了本文的知识论基础。在第二部分，我们在综述侵权责任形态的基础上，运用哈氏理论着重分析了侵权连带责任与共同侵权行为中的一些主要问题（在对侵权连带责任的分析中，我们采取的是多点式的序列分析；而在对共同侵权行为的分析中，我们选用了核心问题的分析方式）。
第一部分：哈耶克的法律哲学观、个人责任论与个人主义方法论进路——本文的知识论基础
哈耶克法律哲学简述
我们的言述从法律的目的出发，在哈耶克的理路中法律乃是一种抽象规则，他习惯称之为一般性行为规则。哈耶克认为，一般性行为规则的目的——亦即法律的目的——在于维护一种同样是抽象的社会秩序[3]，并且这种社会秩序是相对于命令为旨归的外部秩序而言的内部秩序。关于法律的目的，哈耶克撷取了观念史上两种不同的进路并对之加以批判，从而使法律的真正目的得以凸显。第一种进路来自于“伊曼纽尔.康德对正当行为规则‘无目的’性的强调”。哈耶克对于康德关于法律无目的性的解读，我们可以为其设定两重向度：一是法律本身独立于任何人的专断“目的”，它具有普遍性的逻辑；二是法律不欲求另外一种状态的实现。显而易见，前者是勿庸置疑的，无论是康德的法律观还是哈耶克自己的法律哲学都是排斥专断目的的。然而后者却容有争辩，Roscoe Pound曾援引Caird的话指出：“在康德看来……法律的目的也就是‘使具有自我意识的人避免彼此冲突，亦即确使每个人都以一种与所有其他人（他们也同样被视作是目的本身）的自由相符合的方式行使其自由。’”[4]哈耶克立基于对康德关于法律无目的性的解读，提出了自己的批判点，“但是，如果我们把这样一种旨向纳入‘目的’的含义之中，即旨在实现一些有助益于形成那种无从预见其特定内容的抽象秩序的条件，那么康德对于法律目的的否定，只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的，但是对于整个规则系统来说，康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。”[5] 哈耶克言简意赅的说明了这样一个道理：整个法律系统（一般性行为规则）不针对任何特定的具体问题，也就是说法律适用于具体案件时是无目的性的，不旨在于达成特定的结果。但是，面向未来的整体法律却旨在实现一种抽象的内部秩序。哈耶克所批判的第二种进路，是“边沁和耶林（Ihering）等功利主义者视目的为法律核心特征的观点”。众所周知，由边沁开创的功利主义者认为“最大多数人的最大幸福”这一标准应当被用作检测每个人行为的判准。从而将不符合此项标准的人之行动切割出去。哈耶克认为：“如果‘目的’指的是特定行动所具有的具体且可预见的结果，那么边沁的特定论功利主义就肯定错了。”[6] 哈耶克指出，休谟的观点是可以超越上述两种进路的，“然而，休谟则强调指出，我们应当关注整个法律系统的功能，而无须考虑它们的具体结果；休谟的这个洞见当能够使此后的论者不再受困于这种混淆”[7] 依循这个脉络，哈耶克关于法律旨在实现一种内部秩序的观点得到强化，这可以具体表述为：法律不受任何特定主体的目的的束缚，它是由不特定人的目的生发而来的。换言之，法律是通过为“那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段”——“法律肯定不是为了实现某一已知目的而创制出来的，而毋宁是因为它能够使那些依据它而行事的人更为有效地追求他们各自的目的而逐渐发展起来的”——而确立自己服务于内部秩序的目的。既然法律服务于一种内部秩序，那么我们当如何鉴别这种作为法律之服务对象（目的）的内部秩序的特征呢？这实际上指涉的是哈耶克的社会秩序分类学，“哈耶克把所有结社、制度和其他社会型构的社会秩序类分为不是生成的就是建构的：前者是指‘自生自发的秩序’，而后者则是指‘组织’或者‘人造的秩序’”[8] 首先，哈耶克立基于其以心智理论与知识论为依凭的有限理性论指出，人的心智在面对相对同质性的特定时空情势时会形成一种“常规性”。从这种事实性的“常规性”当中会产生出一般性规则；同时，由于任何人都不可能预见到全部特定时空情势的所有细节，就是说任何人都要面对一种经验的必然无知，所以人们须要一般性规则告知他们如何面对未来不特定的一切因素。在一般性规则的参照下，人们在互动的基础上形成一种自生自发的社会秩序——亦即内部秩序。而使这一切应运而生的原动力只是因为在一般性规则的界分下的人之行动。这就排斥了内部秩序是由预见到了该结果的人之刻意设计的创造观。内部秩序的规定性要求该种秩序必定是抽象的秩序，因为在一般性规则的型构下人之互动关系本身是极为繁复的，这不仅是因为我们的心智无法把握所有的关系，更是因为这些关系是在不断的变化当中定义自己。正像哈耶克所指出的：“自生自发秩序的存在无须为我们的感官能力所及，因为它有可能是以那些只能被我们从心智上加以重构的纯粹的抽象关系为基础的。”[9] 但是，一种组织的秩序——亦即外部秩序，却是由先定的组织者的具体意志为指向，通过将其施加于科层化的下层机构的层层推进，最后实现组织者的目的。而这样一种过程所形成的秩序就是组织秩序或外部秩序。这种人造的秩序是相对简单的，由于它受制于组织者的目的或意志，所以一切因人之理性的限度所具有的必然无知，也会承继于这种外部秩序。所以，这种外部秩序/组织秩序只是那种较为原始的相对简单的行动秩序，其甚至无法称为逻辑网络，而往往是具体的行为秩序。哈耶克进而指出，我们的文明得以建基于其上的正是前述自生自发秩序（或内部秩序），因为它充分意识到了人类的永恒局限——经验无知。这种自生自发秩序赋予人们互动意义上的创造力，进而使社会能够向着一种任何人都无力预见到的文明的方向发展。但是，这种发展必须要依凭于一般性规则，那么这种型构文明进程的一般性规则要符合何种条件呢？与内部秩序和外部秩序的界分相对应，哈耶克对于规则的认知同样是以内部规则与外部规则的严格划分为基础的。“所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些‘在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了对平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。’”[10] 构成内部规则要具有下列几项逻辑要素：第一，哈耶克以其复杂现象论为知识基础，提出内部规则是以我们的心智所重构出的抽象的原则。它并不指涉任何特定的具体问题：由于一般性规则并非是回溯既往的规则，所以其并不指向以往的具体事件；一般性规则也不是预知未来的特定的具体情势的所有细节，那么它也不会是指涉未来的特定时空情势。哈耶克认为，“理想形态的法律（Law in its ideal form），可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’（once-and-for-all）的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。”[11] 第二，内部规则所具有的第二项要素，是它独立于任何人的专断意志。我们也可以把这种特征称之为“目的独立性”。内部规则来自于每个人在追求自己目的的时，对于这些文化传统默会的选择适用。但是作为一个整体，这些规则却是独立于任何人的目的的。内部规则所具有的这项特性，与外部规则构成对照。外部规则是围绕着组织者的目的/命令/意志而建构并解释适用的。第三，内部规则几乎都是“否定性”的，“即它们禁止而非命令一些特定的行动”[12]。正当行为规则/内部规则所具有的否定性特征可以从“约束”与“强制”两个术语的辨析中见出。约束的状态是由规则告诉我们何者不能为，进而在其所划分的空间内我们可以运用自己的知识依据自己的方式追求自己的目的；而强制的状态则是由规则告诉我们必须去做什么，这使得我们无法运用自己的知识也无法追求自己的目的。正当行为规则的内质是约束，所以它会禁止进而否定我们的一些做法（因为这些做法侵犯他人的同样确获保护的私域），但是几乎不会强制我们必须去做什么。从内部规则所具有的上述三项特性中，“我们可以发现，内部规则的主要功能乃是在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的，何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。”[13] 理解这个问题，须要从以下几个方面展开：第一，法律规则予以调整的是会影响到他人的个人行动，如果世界上只有一个人孤单地生活着 [14]那么法律这种价值体就不会出现；或者，一个人只在自己家中从事着丝毫不会影响到他人的行动，那么法律是不会干预他的（事实上，人之行动默会地受到前定法律的影响）；第二，既然法律所调整的是人们之间的互涉性的行动，那么这种调整的时间向度如何呢？是事后追及还是前定的范导呢？法律所具有的这种机制，不仅是在行动作出时对其进行否定。而更是在行为人实施行动之前告诉他什么是他可以动用的手段——这往往是以默会的形式达致的。一言以蔽之，法律的主要功能在于调整人们的行为预期，进而克服人在面对新的领域时对事实的永恒无知；第三，人们的行为预期千差万别，法律只在于保护一部分行为预期，而否定其它的行为预期。在一个高度复杂的社会当中，所有的外部环境以及人的心智均处于不断的变化当中。只有赋予人们不断的针对新的情势进行调试的自由，即人们可以运用自己的知识追求自己的预期，那么每个人的许多预期才有可能得到实现。这就告诉我们，对每一个行为预期均给予保护，只会扼杀创造力进而使更多的预期落空。那么，究竟什么样的预期应当得到保护呢？第四，回答这个问题是法律的职能之一。“迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定（更确切的说，就是经由把规则适用于具体事实的方式而使人们能够识别出）只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围……换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”[15]。虽然说，私有财产权制度是人类所发现的最重要的规则。但现代社会却早已将其细致化。比如参照财产权规则而生发的人格、自由等价值观念，制度上的劳动分工、知识分工。“法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的”[16]
