从比较法上观察,“《德国民法典》首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定,这就是第830条规定:‘数人因共同实施侵权行为造成损害的,各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的,亦同。教唆人和助手视为共同行为人。’在《德国民法典》关于侵权行为的规定中,明确规定共同侵权行为人承担连带责任;对于其他侵权行为类型,则在第840条规定了‘数人的责任’,即‘数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的,应作为连带债务人负其责任,’其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》中,规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果,没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。”[41]
3. 连带责任的制度内核是:(1)各个连带责任的债务人均负有向债权人承担全部份额责任的义务,债权人则拥有权利要求任何一个(或几个)债务人承担部分或全部责任份额;(2)关于数连带债务人之给付方式,可有不同。如连带债务人中一人之给付可以附加条件或期限;又,债权人之同一给付法益,亦可以不同之给付予以满足,比如损害赔偿之法益可以经由回复原状或货币赔偿为之 [42] ;(3)不真正连带债务不能作为我们此处探讨的范畴。不真正连带债务是一种特殊的形态,一般而言当债权人基于不同的请求权基础而拥有针对不同主体的潜在次生债权,换言之,不同主体对同一主体负担义务,而当侵权行为导致同一债权人的法益受损,就会产生不同之主体均应向同一债权人负担全部责任的情形。其特殊性在于:第一,债权人选择特定债务人——不同主体之特定化——履行后,其他债务人之义务并未消灭,而是转由偿付之债务人享有;第二,此种责任形态有终局之责任承担者,而并非数债务人之内部可划分为份额或比例。(4)选择自由与权利滥用似构成对照:连带债务之债权人有选择的自由,其对于债务人中之一人或数人或其全体,得同时或先后请求全部或一部之给付。但是,债权人应当对该项选择给与适当的斟酌。在诚实信用的价值限度内,不能恶意伤害任一连带债务人,否则其行为会遭致权利滥用机制的否弃。(5)我们时常有一种拟人化的思维,或者可以向哈耶克那样称其为“返祖现象”。就像我们时常将“国家”、“社会”视为一个本体意义上的整体并幻想它具有自己的思维与人格一样,我们也会倾向于认为所谓“整体责任”的连带责任也会给与所有债务人一个“本体”意义上的实体地位。这关涉到我们认识论上的方法论个人主义还是集体主义的问题。毋庸置疑,方法论个人主义的进路使我们从幼稚的代表原始思维之现代变形的集体主义的谬误桎梏中解脱出来,它打破了这种谬误施加于我们的枷锁。方法论个人主义的认识进路正是以一种关系性的视角,审查各种不同的分类模式所体现出的一般性原则,进而解释我们的社会进程包括法律演化。连带债务人制度中的所有连带债务人也并非一种本体意义上的整体,而毋宁是一种关系现象,各个连带债务人会在相互参照下定义自身。我们需要探究的是连带债务人中的一人与债权人之间的关系项对于其他连带债务人的效力影响。这将从两个面向上来展开讨论,第一个面向我们称之为“连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人亦发生效力”:清偿、代物清偿与提存只要因连带债务人中的一人对债权人而为之(全部或部分),对于其他债务人应当生同样的效力(全部或部分)。这是与整个法律规程相融合的,作为债权人,他的预期只是得到应收债务,而并不函摄一项唯一给付的主体内容。债权人的这项内在特性也为债务人利用连带机制提供了可能。关于抵销的问题会略为复杂一些,首先应当明确的是,连带债务人中一人与债权人为抵销(全部或部分)行为,这项行为的实施对于其他连带债务人生同样的效力(全部或部分),理由略与上同。但值得我们探讨的是,连带债务人中一人的抵销权利可否由其他连带债务人向债权人主张行使。我们可以先用比较法的方法去观察,德国民法第422条第2项规定:“属于连带债务人中一人之债权,他债务人不得以之为抵销”;“台湾民法仿日本立法例(第436条第2项),于第277条规定:‘连带债务中之一人,对于债权人有债权者,他债务人以该债务人应分担之部分为限,得主张抵销’”[43]。勿庸置疑,这是两种不同的进路,黄立教授在解释台湾立法的理由时,言简意赅的说到:“以避免循环求偿,而求其便利”[44]。立基于哈耶克哲学,我在方法论个人主义的参照下是支持前一种进路的,而理由是在对后者的进路及其脉络的批判中展开。其实,当我们仔细分析避免循环求偿以及便利的含义及脉络时,便会发现其是以法的经济分析为前设的。但是这种哲学或法哲学观是不能够得到方法论个人主义的承认的。因为其无疑犯下了两个致命的错误,或者说是致命的自负。首先,经济分析只是提出一种模型或原理,但是其内中的基据却是任何人都无法全涉性的把握的。因为其面临着我们理性的绝对限制:第一,我们无法脱离我们自身而对自己的知识进行自上而下的全涉性的检验,或者根据解释的主体只有比解释的对象更为复杂才得以进行的命题,我们预解释我们自身即是严重的逻辑错误;第二,我们亦无法脱离社会进程而对社会之整体有着深刻的识见。因为,我们无时无刻不受传统、习惯特别是作为法律的一般性规则的支配或影响,这些规则在我们的前意识中默会的指导着我们,即使我们常常对其不了解或者说也不可能有完全的认识。是这些规则型构了我们的心智与智识。所以,立基于这两重绝对限制,我们的理性就决不可能是全知全能的,那么我们所做出的经济分析就只具有参照性的作用,并且是在与不特定的事实相结合时才能凸现自身。但是,当我们把经济分析设为真理式的绝对命题并且试图以其去限制其他价值时,我们就肯定错了。因为我们为了一项永远无法证明其能够成立的命题而放弃了当事人的主观预期和未来不特定的新情势。其次,经济分析无疑将个人自由从规则中切割了出去,而这样做的结果是将整体规则的目的予以抛弃,甚至说规则被强行宰制而变成了一种附庸品。因为自由本身就是一项核心的价值,是人类生存以及社会得以可能的价值,更是一般性规则的终极目的,它本身不能因任何其他价值或目的而遭致否弃。否则,社会的创生力量不复存在,面对未来的能力也丧失殆尽。通过这样的分析,我们可以进步表明方法论个人主义的进路,即正是因为人类的理性或理解力的局限性,所以我们要保有自由,保有每个人形成自己判断追求自己预期的能力,而不能够遭到强制。这是法律规则的内在规定性,而如果我们以经济分析命题切割掉当事人的选择机会,进而强制当事人去接受他人的意志,那么显然是违背一般性规则的这种内在规定性的,甚至是一般性规则希望消除的永远的对立体。下面我们讨论债务免除的问题,这里有两条原则:第一,债权人免除连带债务人中一人的债务,在该债务人应于内部分担的部分其他债务人之债务一同免除,但是其余部分其他债务人仍负有连带责任;第二,如果被免除债务的债务人于内部上是惟一应付责任之人,应将此项免除之意解释为免除所有债务人之债务。时效完成制度如何在连带债务人与债权人之互涉关系中适用进而对其他债务人是否具有法律效力是一个颇为难解的问题,但是不外乎两种进路及其依凭脉络:其一,连带债务人中一人的时效完成、中断对其他债务人不发生影响;其二,如果于连带债务人中一人消灭时效已完成,则其他连带债务人可以援引。个人以为,第二种脉络是大有问题的,其基本理据是:如果连带债务人中一人消灭时效的完成不对其他债务人发生效力的话,那么债权人由剩余的债务人获得清偿后,其余的债务人仍可以向时效已完成之债务人追偿,那么该债务人将“无法保有时效之利益”。但是,这却无法与自由主义哲学相融合,后者告诉我们如果自由要具有意义,个人就应当对其自己的行为负责。债权人怠于行使权利进而消灭时效完成,却不意味着债务人不应当为其债务负责,而只是对债权人行为的一种否定性评价。换言之,债权人为其懈怠的行为承担了相应的责任。但是,债权人却没有对其他连带债务人有如此懈怠的行为,其当然不能对其他债务人承担时效已完成的责任,否则对债权人的私域是为侵损。对于已经拥有时效抗辩的债务人,无疑还应当为其所负的债务承担责任,理由是很明显的,对于其行为承担责任是一种常规性,无疑可以有一些例外导致其暂时或永久免除责任,但是由于债权人的懈怠而使得债务人所处于的这种优越地位却不能成为其要求绝对保有的当然理据。可以说,对于债务人而言,由于债权人的懈怠而得到相对性的免责是一种特殊性的运气,但是当另外一种无法预见的情况——比如其是连带债务人中的一员,这导致其已经为时效而相对免责的债务又由于其他债务人的追偿而恢复原态——出现并导致这种运气完全消失,那么谁也无法否认这是极为正常的现象——好运与坏运总是相伴而生的。我们所要探讨的第二个面向可以称为“连带债务人中一人与债权人之间的关系对其他连带债务人不发生效力”:债权人只对连带债务人中之一人为履行请求;连带债务人中之一人给付不能;连带债务人中之一人的债务由他人承担,但是如果债务承担人之资力远未及原债务人,则有可能侵损其他连带债务人的预期。(6)在连带债务人的内部,似又回归到一般的个人责任制度。这意味着,在内部债务人要依其主观过错和其行为对损害可能的危害幅度——原因力——之不同,承担自己的责任份额;(7)负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。既然在连带债务人的内部,又回归到一般的个人责任制度,那么“当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后,已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。”[45] (8)连带责任债务人之内部划分份额或比例,无法对外、尤其是对债权人形成约束。一部分原因在于债权的相对性原理 [46], 而另一部分是因为连带债务人与债权人的关系——其中尤为突出的是债权人的选择权问题。
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