第二,真个人主义与伪个人主义和集体主义的严格区分,更体现在:“一种观点在一般意义上认为,理性(reason)在人类事务中只具有相当小的作用;这就是说,这种观点主张,尽管人类事实上只在部分上受理性的指导,尽管个人理性是极其有限的而且也是不完全的,但是人类还是达致了他所拥有的一切成就;另一种观点则认为:第一,所有的人都始终可以平等且充分地拥有理性(Reason,亦即用大写字母开头的‘理性’);第二,人类所达致的每一项成就都是个人理性控制的直接结果,因而也受着个人理性的控制。我们甚至可以这么说:前一种观点乃是人们敏锐地意识到个人心智之局限性的产物,因此它促使人们对那些有助于个人创造出远比他们所知道者更伟大的成就的非人格的且无个人特征的社会过程采取一种谦卑的态度;而后一种观点则是人们过分相信个人理性之力量的产物,因而也是他们蔑视任何并非理性刻意设计之物或任何为理性无法充分理解之物的产物。”[31] 哈耶克这段文字非常重要,因为这为哈耶克进一步指明真个人主义的认识进路开放了可能性,“我们发现:第一,人类赖以取得成就的许多制度乃是在心智未加设计和指导的情况下逐渐形成并正在发挥作用的;第二,套用亚当.弗格森的话来说,‘民族或国家乃是因偶然缘故而形成的,但是它们的制度则实实在在是人之行动的结果,而非人之设计的结果’;第三,自由人经由自生自发的合作而创造的成就,往往要比他们个人的心智所能充分理解的东西更伟大。这就是乔赛亚.塔克、亚当.斯密、亚当.弗格森和埃德蒙.伯克所阐发的伟大论题,亦即古典政治经济学做出的一项伟大发现:它不仅构成了我们理解经济生活的基础,而且也为我们理解大多数真正的社会现象奠定了一个基础。”[32] 个人以为,哈耶克揭示出了文明如何得以可能的原动力,一开始人们谦卑的工作,充分尊重自己无法理解但却时时型构自己的力量。要理解或解释一种现象,只有比其更复杂的系统才有可能;低级或相等的模式,永远无法理解或解释比其自身更加复杂的现象或模式。那时的人们对这项命题有可能是不意识的,但是却时刻在践履着它。遗憾的是,启蒙以降,带给人们另一种进路,所谓笛卡尔式的明确意识的理性问题裹挟着人们的心灵,唯理性的行为几乎终结了人们的文明社会进程:意图刻意设计却永远也无法得以穷尽所有问题;认识自己,却忘记了“解释我们自己的知识,要求我们要知道比我们实际所知更多的东西”[33]这样一种显然自相矛盾的逻辑障碍;对于我们无法达成共识的一些我们认为对我们具有重大影响的观念,我们发明出了一种以多数意见宰制少数意见的身披所谓“民主”外衣的利维坦,不论这个利维坦是以个人独断为基设还是以多数独裁为终点;各种各样的并不怎么谦卑的解释模式打碎了束缚在我们有可能傲慢的心灵之上的道德枷锁,法律的唯意志论、社会的唯经济论、认识现象的唯物质论……。或许这种自我毁灭的步伐还要无限制的进行下去,但是一条足以凸显自身的命题,足够命令我们对它进行持续性的思考,而这就是:或许文明的实质正意味着我们去领受那种无法为我们全涉性认知的力量带给我们的秩序,而不去破坏那种自生自发的社会/文明进程。
第二部分:理论探讨
侵权行为法,有几项重要的担当:侵权责任的构成、侵权行为类型以及侵权责任的形态。尽管侵权责任的构成和侵权行为类型同样是核心内容,但是按照本文的论述框架,我们将主要探讨侵权责任的形态。应当说,使用“侵权责任形态”这个术语,容易导致混淆,因为在传统侵权行为法中,这个术语是位于侵权行为类型的体系之内的。换言之,“侵权责任形态”这个术语并未被单独评价,它附设于侵权行为类型之中,有时甚至用来指代后者。这种做法导致理论上长期混乱,逻辑不清。实则,侵权责任形态与侵权类型分属不同的理论问题,均是侵权行为法应予重点研究的领域。而且,侵权责任形态与侵权行为类型在逻辑上应当具有一般的对应性。杨立新教授曾这样表述这个问题:“在侵权行为法中,存在一种极为重要的情形,就是责任由侵权法律关系的何种主体承担。这就是说,在侵权行为发生之后,侵权责任究竟由谁承担,是由行为人承担,还是由责任人承担;如果责任人是数人,那么在多数责任人之间是连带承担,还是按份承担,或者补充承担;如果行为人和受害人对损害的发生都有责任,那又应当怎样分担。侵权责任形态就是要研究这样的问题。”[34]侵权责任形态的结构比较庞杂,一般而言会涉及到直接责任和替代责任、单方责任和双方责任,在双方责任中需要探讨“与有过失”、单独责任和共同责任,常见的共同责任有连带责任和按份责任,此外还有不真正连带责任和补充责任。[35] 本文意在探索研究方法,所以只选取连带责任形态以及其发生原因之共同侵权行为,作为个案分析。
连带责任形态
1. 中国将连带责任予以明确阐述的基本法律规范是《
民法通则》,其第
130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”我们知道,这仅仅是一个条文一段文字而已。关键问题是我们如何对它进行理解,用以支持它的法律传统/框架,或者观念意识是什么。个人以为,我们须要先了解位于这个传统之内的一些学者的理论脉络,进而厘定自己的思维。王泽鉴(台湾)教授在其《民法概要》一书中写到:“连带债务,指数人负同一债务,依其明示,或依法律规定,对于债权人各负全部给付的责任。在连带债务,债务人所负责任至重,当事人的约定须以明示为之。连带债务有对外效力与对内效力。对外效力指连带债务的债权人,得对于债务人之一人或数人或其全体,同时或先后,请求全部或一部之给付,连带债务未全部履行前,全体债务人仍负连带责任。对内效力,指连带责任人相互间的权利义务关系,包括债务分担标准、债务人的求偿权及债务人的代位权。”[36]黄立(台湾)教授在其所著《民法债编总论》中认为:“在连带债之关系中,也可能是连带债权,或连带债务,其特征总是连带债权人之一可以要求全部之给付,连带债务人之一须为全部之给付,如债之关系因此被履行,即告消灭,但由于在连带之债中,在债权人一方或债务人一方本有多数人之存在,事后通常须为内部之均衡。”[37]张新宝教授的《中国侵权行为法》一书,“对侵权连带责任作了一个简明的界定,即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任,受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任;任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任;已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。”[38]杨立新教授对侵权连带责任概念的界定是:“受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失,则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。”[39] 援引的这些对连带责任机理的阐述,虽然表述不尽一致,但逻辑面向相同。个人以为,连带责任承担机制实是与个人自由之价值密不可分的。个人拥有自治、选择的机会即会以其必须承担行动的后果为预设。如果这种选择或行动是由数人做出的,那么视其选择自由之关联程度,课以共同之责任——任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任——也是上述理论脉络的当然要求。
2.在立法渊源上,罗马法中有关于“非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的,根据十二表法,产生交出加害者之诉”的规定。它的机理在于,“如果该动物是共有的,则数个共同所有主负连带责任。这种损害投役的连带责任,是由于致害的动物是共有的,当然必须采取连带责任的方式解决,是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定。”[40]