10 富勒:“实证主义与忠实于法律:答哈特教授”。 11 同上。 12 哈特:“实证主义与法律和道德的分离”,《法理学和哲学论文集》,第61页。 13 参见冯象:《政法笔记》,以及我在“法律思维:一种思维方式上的检讨”中对“道德遮羞布”的分析。 14 以上关于实证主义不应当为极权统治负责的理由及施密特、诺伊曼等人的相关评论,均参见陈林林: “‘正义科学’之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义”一文,载于《中外法学》2003年第4期,第475-487页。从《恐怖的法官》(英戈·穆勒著,王勇译,中国政法大学出版社2000年版)一书中,我们也可以发现诸多纳粹法制与自然法联姻,借助道德名义行邪恶之实的论据。 15 “实证主义与法律和道德的分离”,《法理学和哲学论文集》,第81页。 16 Hart and A. M. Honoré, Causation in the Law, Oxford: Clarendon Press 1959. 哈特和奥诺里合著的这本书到今天为止仍然是英语世界刑法学、侵权法学、合同法学方面的经典著作。他们运用语言哲学的方法对法律中的种种因果关系进行深入剖析,并认为“在特殊具体的法律语境中,不存在的可以决定如何识别因果关系的永恒不变的普遍法则。在法律中因果关系是一个内涵丰富的概念:它不仅要追溯到某种贯穿始终的原则,而且必须追溯到许多一般原则和附属原则。” See, Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, p 212. 17 这也是人们往往要从思想上挖掘现实和制度根源的原因。比如西方基督教传统影响了西方法治;孔子思想要为中国几千年的封建专制负责等。这样的说法当然有其理由,但也未免会简单化。所以我们的制度转型和变革往往是从思想清理开始的。 18 “实证主义与法律和道德的分离”,《法理学和哲学论文集》,第57页。 19 苏力:“法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后”,《批评与自恋:读书与写作》,法律出版社2004年版,第59页。 20 H.L.A. Hart, The Concept of Law (Second Edition), Clarendon Press, Oxford, 1994., p. 182。本文在引述时一般引用国内的译著。对于语言措辞上的问题,在引述时会作相应改动;对于明显翻译错讹之处,才直接引用英文原著。 21 Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised Edition), Yale University Press, 1969, p. 106. 22 以上关于哈特的规则观以及对承认规则的地位的概述,包括其中涉及的术语翻译问题,是理解哈特思想的难点,涉及到许多复杂的考虑。在此提供的是自己的理解。 23 例如,Richard K. Sherwin, “Opening Hart’s Concept of Law”, Valparaiso University Law Review vol. 20, 1986, p. 410. 而国内的各种法律思想史教材基本上都明确认定这就是哈特对自然法学的妥协。 24 详见颜厥安,“规则、理性与法治”,《台大法学论丛》第31卷第2期,第7页。关于实证主义的这些命题之间的内在关系问题,我也将在对哈特思想的知识社会学分析一文中专门评析。 25 哈特:“实证主义与法律和道德的分离”,《法理学和哲学论文集》,第61-62页。 26 参见哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,第170-176页。 27《法律的概念》,第181页。 28“实证主义与法律和道德的分离”,《法理学和哲学论文集》,第62页。 29《法律的概念》,第200页。 30 The Concept of Law, p 205. 31《法律的概念》,第168页。 32《法律的概念》,第188页。 33《法律的概念》,第187页。 34“那就是休谟在《人性论》第三卷第二节中表达的自然法的生存法则中概括出来的法律的论题:没有个人的联合,人性绝不能存在;而如果不尊重公平和正义的法则,那种联合就永远不会有存续的空间。”转自《法律的概念》,第187页。 35 The Concept of Law, p192. 36《法律的概念》,第189页。 37 参见《法律的概念》,第190-193页。 38 霍布斯在《利维坦》中也认为:自然使得(1)人们在“身心的能力”方面大致平等,“最弱的人具有足够的力量杀死最强的人”,(2)人们在“实现目的的愿望”方面是平等的;但是(3)物品是相对稀缺的,因此(4)人们能力和愿望的平等产生了差别,也就是产生了竞争、内战和对名誉的追求。所以形成了战争状态。参见《法理学:从古希腊到后现代》,第95页以下。按照该书作者分析,霍布斯的立论是为了证明“为了组织社会,我们要假定,在洞穴的社会性之外,并不存在其他的世界。洞穴社会中的正义基础是权力的最初行动,是以暴制暴的暴力。暴力产生于更大暴力不存在的真空中。文明化的世俗社会的和平依赖于我们对世俗社会一直潜在的暴力的认识。”同上书,第97页。霍布斯的分析为哈特为什么要如此立论也提供了合理解释,因为该书作者也在注释中明确指出,霍布斯通过洛克影响了奥斯丁对自然关系和政治关系的区分,从而也影响了哈特。 39 虽然关于承认规则的识别标准,即原则是否被纳入承认规则的问题,在哈特和德沃金论战过程中以及在实证法学内部也出现各种争论,其中主要的就是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义之争,但即使是柔性实证主义的承认规则标准,其实也丝毫没有损害法律与道德分离的命题。有关刚性和柔性实证主义的概括,see, Andrei Marmor: “The Separation Thesis and the Limits of Interpretation”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, January, 1999, p. 135. 作者指出:“所谓的‘刚性的’或‘排他的’实证主义版本坚持认为道德考虑从来不能决定规范的法律有效性。而‘柔性’实证主义者认为法律有效性和道德之间有密切联系,但他们又坚持说这种联系至多是一种偶然的联系,它不是源自法律的本性或诸如此类的法律推理。柔性实证主义认为道德考虑只在特定情形中才决定法律的有效性,即这样一些情形,它们来自那些碰巧盛行于既定法律体系的承认规则。” 40 See, Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination, Kluwer Academic Publishers, 1992, p 120. 41《法律的概念》,第193,又见该书第198页。 42《法律的概念》,第195页。 43 参见《法律的概念》第58页;第91页;第196-917页。在我看来,将道德学说置换为内在外在方面学说是哈特的规则学说及其实证主义法学的关键。 44 我以下对于Rex的概述参见富勒The Morality of Law, chap. 2, pp. 33-39关于Rex困境的陈述。在此之后富勒便对八项内在道德主张进行了具体分析。 45 The Morality of Law, p 35. 46 具体论述参见The morality of law, ch. 2. 47 参见Appendix,in The morality of law。该文的中译见:“怨恨满怀的告密者”,汪庆华译,《天涯》2000年第2期。 48 The morality of law, p 146. 49 The morality of law, p 146. 50《法律的概念》,第202页;“法律的道德性”,见《法理学与哲学论文集》,第351页。 51 颜厥安:“再访实证主义”,《法理学论丛》,(台湾)月旦出版社股份有限公司1997年1月,第556页。 52 The morality of law, p 210. 53 西塞罗著:《论共格国 论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。 54 The morality of law, p224. 55 Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 231. 56 《法理学和哲学论文集》,第357页。 57 哈特:“Lon.L.富勒:《法律的道德之维》”,《法理学和哲学论文集》,第362页。 58 同上,第364页。 59 同上,第365页。 60 Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised Edition), p. 206. 61 需要指出的是,富勒所言社会维度和哈特所言“描述社会学”一样,都不意味着他们就采取了社会学的研究进路。事实上,他们都不关心(当然不是不了解)研究法律的社会学进路。他们还是站在法哲学的维度进行思考的。 62 The Morality of Law, p. 194.
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