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六、另一种争论：政治性的法与法的政治性
如果我们可以作一番类比的话，那么在本文题记中引述的两段话基本可以代表哈特和富勒的立场：边沁的“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷”的说法大体上更接近哈特的立场，因为在哈特看来，不具备道德完美性的法律缺陷本身其实体现了作为社会规则而存在的法律现实状况；而马克思的话“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律”，或许更接近富勒的立场，因为在富勒看来，专制国家的法律注定会违背法律的内在道德，从而成为暴政的虚假幌子，也不配再称其为法律。所以哈特和富勒的争论本质上是一种规则之争，他们的立场与其说是激烈对抗，不如说是互相补充。在注重对现代性的“形式理性”进行批判的学者看来，哈特和富勒的论战似乎成为了一种现代性的法律意识形态、加深现代性法律的效果的表演，是一出围绕现代性策略而上演的双簧和共谋。所以我们如果能够不至于在解决中国法制问题的过程中丧失了问题自身，就应当对这种“远方文化的谜”保持足够的警醒。然而，在我看来，对于走向法制社会的中国来说，他们的这种“共识”却具有重大的意义。当我们仅仅把眼光放在对这种现代性的批判的时候，我们是不是也在以“法律帝国”、“现代性的意识形态”等批判法制的“大词”来遮蔽了人们真实的法律需要？更值得质疑的是，哈特和富勒所捍卫的法律的解决方案是否意味着一种现代性的病灶？换言之，就如同他们对于对方理论得为现实负责的指责并不合理一样，当我们指责法律的规则性本身也许意味着现代性的牢笼时，我们是不是也犯了同样的错误？再进一步，如果我们可以以另外的抉择和治理方式来代替法律，我们难道不会陷于比现代性的深渊更深的深渊？
哈特和富勒争论的意义正是在这样的追问中才凸现出来。我相信在经历了二战的那场政治的浩劫之后，对纳粹的审判问题，包括哈特和富勒围绕这个问题以法律为出发点的争论和反思，足以构成人类文明史上的辉煌一页。他们并非没有注意到隐藏在现代政治之后的各种危机，他们也并非就此在为一种现代性的意识形态辩护，当然他们在阐发对于法律之本性的认识时，也并非就是局限于法律职业和法学自主性等赤裸裸的一己之利益和权力的考虑。恰恰相反，我认为他们有着更长远的眼光和更广阔的关怀，那是对于人类如何避免灾难命运的关怀。更值得注意的是，哈特和富勒所讨论的情形不是一般的日常的法律事务，而是在一种非常情形之下人们如何寻找更好的维护人类文明和秩序之延续性的问题。用前面讲过的话说，是我们如何通过审判与过去决裂的问题。富勒的一句话已经对此做了最为淋漓尽致的阐释：“不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰，更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。”88这的确就是哈特和富勒之争的最大的意义，越是在对文明发生冲击危难时刻，越应当尊重和维护法律这样一种文明性的解决方案。在这样的论战中，他们注意到法律的政治性是一种现实，哈特也承认这种“政治事实”，但政治的法律性才是他们努力解决的途径，他们对此有着审慎而深沉的确信。他们恰好没有把法律当初一种技术性的意识形态，他们看到了法律的局限，看到了法学家努力都是在既定的制度架构之内的才得以展开，但也正因如此，他们也才证明了这种拿起法律武器进行努力的可能性。他们所抵御的，或许恰好是一种世俗化、技术化和功利化的世界。
我相信这样的反思对于正在建设法治的中国是有意义的。在今天的中国，政治哲学入侵法学的势头似乎越来越猛。这种入侵除了有中国学术本身不成熟，容易跟风的原因之外，还有一个重要的制度原因：随着中国法治化进程的推进，我们在法律内部的改革，包括司法改革、法律教育改革等等都遇到了一些前未有过的难题，这是法治进程进入“宪政”的层面的必然结果。我们似乎非常迫切地需要对于当代中国法制建设的形势做出政治的判断。确实，每个理论方案的选择后面都有着深厚的观念支撑，每一种法制道路的选择也都离不开一定的政府形式。客观公允地说，对于中国社会转型的这个复杂的工程而言，每一种视角和关注都有着重要的意义。然而，越是在这样的时候，哈特和富勒的论战才越能给我们有益的启示：他们不是不关心政治的人，他们也不是天真的浪漫派，但他们冷静地思考了如何在危机的抉择关头竭力捍卫法律的规则性的问题。我们不是不知道法律背后可能掩藏的各种隐秘的统治技术，但或许，或许我们还得看到，往往高谈政治的人恰好是最不懂政治的人。
这可能也是一种西西弗斯式的信念：哪怕明天一切都改变，都重头再来，哪怕这是一个变动不居的时代，但我们现在仍然要努力过一种有序的生活，因为我们是活在现在，而不是活在过去，也不是活在未来。无论如何，对于我们这些非常时刻的平凡人们而言，制度的生活可是一件头等重要的大事。
【注释】 1 参见：Lon L. Fuller, The Morality of Law (Revised edition), Yale University Press, 1969, p 188.关于哈特与富勒论战的其他描述及相关资料，亦参见：Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 212; 以及：Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004, pp 196-202.
2 我做出这样的论断是有充分的根据的。具体理由在我写的关于哈特的知识社会学分析以及哈特与德沃金论战的文章中都有所指出。哈特的一生都在与不同的对手（无论是逝去的还是活着的）交战，包括与奥斯丁、凯尔森、德富林、富勒、德沃金等，每一次论战的结果都对法理学的发展向前深入推动了一步。没有这些对手和论战，哈特本人的学术思想不可能保持那么强劲的生命力。这些争论中到底哪一次更激烈、更重要，最值得争议的大概就是“哈特－富勒”之争与“哈特－德沃金”之争了，因为从时间跨度、从哈特的慎重态度、从论辩对手的影响、从问题的深度而言，“哈特－德沃金”之争大概都处于更加重要的地位，其意义可能更大。但我认为“哈特－富勒”之争之所以更激烈，是因为首先哈特哈佛演讲的初衷就是要激起重大争论，这与他要在美国传播自己思想，全面提出实证主义宣言有关的；其次由于各种复杂个人情感因素，哈特一直不愿意与德沃金进行正面交锋。虽然他生前写过一些评论德沃金的文章，但并没有形成真正的面对面的论战。直到他死后才由拉兹等人整理发表了其未完成的《法律的概念》“后记”，其中主要对德沃金进行了回应。但在他生前，他对于“后记”中的观点一直遮遮掩掩，即使德沃金问到时也不愿给德沃金一睹或与之讨论，以至于让德沃金甚为伤心。这可以看出哈特内心的确是把德沃金视为真正对手，但问题讨论的深化并不等于问题的讨论是否对当时的学术界形成强大冲击。就这个意义而言，哈特富勒之争确实要激烈得多。关于相关争论的介绍，参阅文献甚多，但有关德沃金哈特的争论，主要可参考： Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, Oxford University Press, 2004以及Michael D. Bayles, Hart’s Legal Philosophy: An Examination，Kluwer Academic Publishers, 1992, ch. 7: ‘Hart vs. Dworkin’.
3 Michael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart: A Critical Appraisal, Temple University Press, Philadelphia, 1987, p 212.
4 Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy. 本文中的相关引述主要出自H.L.A.哈特：“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版。但对于一些译文在引述时做了相应改动。
5 这种提法取自强世功对于中国法学研究现状的批判。他在一篇论文中指出：“我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。”见强世功：“迈向立法的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察”，《中国社会科学》2005年第1期。
6 Andrei Marmor: “The Separation Thesis and the Limits of Interpretation”, Canadian Journal of Law and
Jurisprudence, January, 1999, p. 135.
7 拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第161－162页。
8“实证主义与法律和道德的分离”，《法理学和哲学论文集》，第80页。
9 Fuller, “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review, vol.71, pp 630-72. 本文相关引述来自何作译：“实证主义与忠实于法律：答哈特教授”，参见“北大法律信息网”， http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=892，由于来自网络，所以对该文的引述不再注明具体页码。
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