（一）哈特：从“最低限度内容的自然法”到“法律与道德的分离”
哈特的《法律的概念》一书志在运用日常语言哲学的方法，通过廓清法律与主权者命令的区别、法律与道德的关系、法律规则与其他社会规则的区别与联系这三大问题，全面提出自己的“原初规则”（primary rules）与“衍生规则”（secondary rules）结合的法律观。在这种规则体系中，识别（identify）和认可（acknowledge）一个社会中那些规则属于法律规则的“承认规则”（rule of recognition）又居于中心地位。22不过在哈特和富勒论战之初，承认规则理论还没有成型。但是，支撑承认规则的核心意义，即法律的识别和承认标准在于其形式和来源，而不是依赖法律的内容、道德等要素；内在观点在确认法律规范时的重要性等，已经得到初步阐发。就法律与道德关系而言，哈特的新分析法学之所以为“新”，除了体现在其提出的全新的规则观外，就体现在他所提出的“最低限度内容的自然法”（minimum content of natural law）了。但有许多论者由此认为哈特的新分析法学纳入了自然法因素，尤其是承认了法律义务的道德基础，因此是对自然法学的让步。23这实在是一个重大误会。理由在于：首先，在各种场合中，哈特几乎都一直坚持“法律与道德的分离”这一命题乃是实证主义法学最为核心的命题，也就是说，实证主义的其他命题，包括命令论、对法律进行概念分析的理论、法律为封闭逻辑体系的理论等，其实都可以被驳斥，唯有法律与道德分离是衡量是否为法律实证主义的底线。它既客观承认了道德的不可知论（noncognitivism in ethics），又奠定了“作为规则的法律”的分析基础。24可以说，哈特一生都在致力于捍卫实证主义法学的这一信条。否定了这一信条，也就不能再被称为是实证主义了。其次，如果说这是一种让步的话，那就要证明边沁和奥斯丁等早期实证主义者并不承认法律与道德的任何关系。但事实上，在这方面哈特完全继承了他们的观点，并没有多前进一步。也就是说，承认法律中包含必要的道德内容，其实是自边沁和奥斯丁的分析法学以来就有的现象——如哈特分析，边沁和奥斯丁都承认“法律与道德规范之间的交叠处”：
首先，作为一个历史事实，他们从未否认诸法律体系的发展曾受到道德观点的强烈影响，而且相对应地，道德标准也深刻地受到了法律的影响；因此，法律规则的内容也反映了道德规则或原则。……其次，无论是边沁还是其追随者都未曾否认：借助明确的法律规定，许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中，并构成法律规则的一部分；法院也可能负有依其所认为的正义或者最佳状态来进行裁决的任务，并且这是合乎法律的。25
法律之中当然必然包括一些重要的和社会公认的道德，即奥斯丁意义上的“实在道德”，比如不得杀人、诚信原则等，舍此则社会无法维续。但是，道德和法律有许多区别：比如哈特概括的两者之间在内容的重要性（importance）、非有意改变（immunity from deliberate change）、道德过错的故意性（voluntary character of moral offences）、道德强制的形式（forms of moral pressure）方面的差异；26另一个区别涉及法律效力的问题，即使法律制度展示出与正义或道德的具体一致性，也不能由此得出结论说检验法律效力的标准必然要求借助于道德或正义。27所以，法律与道德的关系说到底还是偶然的。因此，哈特和边沁、奥斯丁等人在这方面所持的观点并没有根本差别，他并没有比边沁和奥斯丁对自然法的让步更多。他们都坚持：“在没有明确的
宪法与法律规定的情况下，仅仅从一个规则违反了道德标准的事实，不能够说这个规则不是法律规则；相反，也不能仅仅从一个规则在道德上是值得赞扬的，就说它是一个法律规则了。”28第三，哈特并没有对自然法让步的理由还在于，哈特承认，即使在司法品德中要“审查两种抉择的公正性和中立性；考虑一切将受影响的人的利益，注意列出可接受的一般原则作为判决的合理基础”，29但这并非法律与道德具有必然关系的理由，因为“无论是遵守还是破坏法律，同样的原则都可作为美妙的幌子。”30第四，最后一个理由，哈特认为，道德总是一个社会中公认的道德，它既可能以理性的平等和尊重为基础，也可能以迷信及利益为基础。奴隶社会和现代社会的道德要求是不一样的。“在某一社会中将自己抛进丈夫的葬火中可能是妻子的义务，而另一社会中自杀可能是违反共同道德的罪行。道德法典之间存在着差异，这差异来自特定社会奇特但真实的需要，或来自迷信或无知。”31
当然，哈特并不会接受那种道德相对主义的立场，因为这不符合他忠实于社会规则现实的实证主义态度。所以，哈特必须对那些在任何社会都具备的道德因素予以说明，而不是简单地排除在自己的研究视野之外。我认为，哈特正是基于这样的考虑才提出了那饱受争议的 “最低限度内容的自然法”的。在哈特看来，它们是一个社会组织的持续存在所必不可少的条件，当然也构成了一切社会的道德和法律的共同基础。32这是一个不言而喻的假定，其所依据的是“大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”33哈特并不赞同自然法论者以此为据认为法律和道德密不可分，自然构成法律无可置疑的前提，34他更愿意把这当成一种偶然的事实，“因为情况不仅是压倒多数的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我们据以描述世界和相互关系的思想和语言的整个结构中都体现着生存的愿望。我们不可能减弱普遍的生存愿望，也不可能远离危险与安全、伤害与利益、需要与功能、疾病与治愈这样一些概念；因为这些愿望和概念都是我们根据它们对于生存目标的促进来描述和评价事物的途径。”35。所以哈特之面对生存问题，就如他后来在与富勒的争论中直面人类的现实困境一样，他认为我们应该关心如何通过社会安排实现持续的人类生存。正是从这里出发，他才提出了自己所认为的那些自然法的简明公理。这些公理体现了“自然事实与法律和道德规则内容之间在这方面特有的理性联系”，36包括（1）人的脆弱性；“人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭到肉体攻击”，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制；（2）大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间统治别人的地步；（3）有限的利他主义，人并非恶魔也非天使，不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己。（4）资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则；（5）有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人。37
从理论脉络上说，“最低限度内容的自然法”沿袭了霍布斯、洛克、卢梭等启蒙时期自然法学家的对自然状态和人性的预设，尤其是霍布斯对于自然状态的假定。38考虑到这一因素，我认为，尽管前面的分析证明哈特对“最低限度自然法”的论述其来有自，那就是为了真正从实证主义的意义上面对道德问题，但他所采取的论述方式及其理论来源，也就是从霍布斯等古典自然法学家那里寻找理论资源的做法，其实并不妥当，甚至弄巧成拙。他的“最低限度内容的自然法”饱受非议就是明证。这样说并非反对理论预设本身，事实上任何理论都得有一个根本的理论出发点，或曰理论内核，它是该理论得以建构的基础。比如卢梭的社会契约、凯尔森的基本规范，罗尔斯的原初状态等，它们可以是一种预设，也可以是经验基础上的高度概括，但无论如何，它们必须满足一定的条件，比如有明确的问题针对性，高度凝练，在该理论中具有基础性地位等等。在这个意义上，自然法学家的“自然状态”、乃至哈特本人的“承认规则”，都符合上述要求。这种概念的提出是为了更有效地解释现实问题，而不是简单地照搬别人在不同语境下所提出的类似概念。在这个意义上，哈特在提出“最低限度内容的自然法”时，并没有在霍布斯等人的基础上给出更多的理由，也没有予以限定或附加另外的条件，“生存论”的解释从而难免让人会认为这不过是简单的经验直觉而已，并不足以升华为有解释力的理论。所以，在霍布斯时代恰当合理的理论预设到了哈特时代，也许就不那么合理了，因为在霍布斯所处的时代，他为论证世俗的国家观和法律观的正当权威，必须在神学解释之外另寻根据，所以他提出了自然状态论。但在哈特和富勒辩论的时代，他们首要关心的其实已经不是为老生常谈的现代世俗民族国家的正当性提供什么论证了，因为这已经是一个明显的事实。他们更关心的是在现代国家的法律制度框架内如何为现实问题提供规则性的解决方案。因此，“自然状态”的预设其实与哈特所要讨论和解决的问题并没有太多相关性，尽管他对自己为什么要进行如此预设也做出过自己的解释。
但无论如何，通过考察哈特的“最低限度内容的自然法”及其有关法律与道德关系的论述，我们仍然可以得出以下结论：第一，这些自然法所体现的不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，哈特在书中一直强调这一点。而正如哈特所言，内容上的关联不过是一种“偶然的”事实而已，它并没有颠覆哈特前面提出的法律与道德之间并非“必然真理”的论述。如果我们结合后来哈特所阐明的承认规则这一核心理论概念，即对法律的识别主要以形式和渊源为标准，而非以法律内容为标准，那么我们就会更加确信哈特对于法律与道德的分离关系的捍卫。39第二，即使就最低限度内容的自然法本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。哈特并没有主张最低限度内容的理由是道德理由。40正如哈特指出，人们是从不同动机出发来服从法律的：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发，有些人从对他人利益的无私关注出发；有些人则因为他们认为这些规则本身值得尊重而立志忠于它们。”41第三，正如前面指出，哈特之所以要讨论这个问题，是与他的一贯“不回避困境”的态度相关的。哈特在强调内容可变的、随社会时代变化的道德的同时，必须回答一些基本的问题，并且在回答过程中证明这种“自然法”本身也不是道德要求，尽管这种立论和预设方式本身有一定的问题。他要证明，这些“自然法”只是法律存在的既定事实与目的，是法律制裁的自然必要性（natural necessity），而这恰好可以更好地回答“法律可以有任何内容”的实证主义命题，即：“为着不仅恰当地描述法律，而且恰当地描述许多其他的社会制度，除了定义和关于事实的说明外，必须给第三类陈述保留一个位置：这类陈述的真理可取决于人类及人类为保留自己显著特征而生存的世界。”42这种第三类陈述也就是在确认法律和道德没有必然联系的情况下提出的以承认规则为基础的法律制度系原初规则和衍生规则结合的规则观。一旦规则学说确立，法律和道德就不再是法律制度的必然要件，支撑规则学说的基础已经被哈特置换为关于规则的内在方面与外在方面的陈述：即一个社会的法律制度要想存在，既要有因为惧怕等而纯粹服从或顺从态度和行为的人，也要有对规则自愿接受并用以批判自己及他人行为的人。43这就是哈特迈出的关键的一步，从看待法律的道德态度到内在观点与外在观点态度的转型，从而确立了将道德问题悬置起来的规则论。
