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一种是使该妇女不受惩罚，另一种是直面现实，即如果要惩罚该妇女的话，就必须引入一部公开溯及既往的法律，并且充分意识到以此方式使她受到惩罚我们所要面临的代价。溯及既往的刑事立法与惩罚可能是可憎的，但在此案中如果这样做，至少会具有坦率的美德。必须明白，为了惩罚该妇女，我们必须在两种邪恶之间进行选择：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一知识是，解决道德难题的办法便是不要隐瞒它。77
所以哈特认为，简单地以为不道德的东西就不是法律，这会掩盖我们对问题实质的认识，鼓励浪漫的乐观主义。从哈特的论述来看，这时候所面临的选择其实已经不仅是一个法律选择，而是一个道德选择：要么放弃惩罚（这在道德上是邪恶的），要么溯及既往（违背法律的原则），其潜在的意思还是法律与道德分离的命题：由于分离，所以我们在承认其是法律的同时，完全可以在审慎考虑的情况下具有不遵守法律的道德义务。只不过这是一种必须付出的代价，而这恰好是令富勒不满意的地方。在富勒严格的规则观看来，既然承认那是法律，但又不去遵守，岂不是犯了官方行为与法制的不一致的错误？规则就是规则，承认它就的遵守它，否则就干脆否定这种规则。但富勒对案件处理的主张又怎样呢？富勒表示：
但是，像哈特教授和拉得布鲁赫一样，作为告密者案件实际的解决方法，我将更偏爱有追溯力的法令。偏爱的理由并不是因为它是一种以最接近法律的方式使得曾经一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式，看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的，这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态，有可能更为有效地进行计划，使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。78
富勒虽然承认必须通过溯及既往的法律来处理该案，但在他看来，这根本不是一个道德困境的问题。而是一种象征，一种决裂，也可能是一种回归：对不法的否定意味着我们必须回归到捍卫法制原则和内在道德的状态下来。
整体考察他们三人对案件处理的现实策略，其共同之处在于：都认为必须采用溯及既往的法律；都认为这种采用只不过是针对具体的个案，而不是全盘否定以前的法律；都希望这样的抉择是审慎考虑的结果；而且都意识到溯及既往法律在实际运作效果上其实意味着拒绝适用当时的法律（在富勒和拉德布鲁赫这里，意味着当时法律的无效；在哈特这里意味着我们在道德上不服从当时有效的法律）。既然他们在案件处理的实际策略上有如此的共同之处，为什么哈特与富勒的这场论战还如此轰轰烈烈？其原因主要在于他们针对“溯及既往法律”这个方案所给出的理由并不一样：哈特的理由是这种方案根源于我们面对的必然困境；拉德布鲁赫的理由则是在法律的背后有着更高的正义；而富勒认为根本不存在这样的困境，也犯不着寻找“超法律的法”这个更高的理由，“如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效”，纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度。”79
类似的处理方案后面却是相当不同的理据，而不同的理据则反应出哈特和富勒对于什么是法律规则之现实性的不同理解，正是这种对规则的不同判断触怒了富勒的神经：在富勒看来，哈特看似深刻的道德两难的理由其实是对规则本性的简单认识。当你承认这是法律，但又认为它如此邪恶而不服从时，岂不是背离了法律规则的“真实的问题”？因为“无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。”80“而用一个具有溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，就那些法规而言将会被视为无效。”81所以“吾道一以贯之”、“规则就是规则”。可是，正因如此，哈特也认为富勒对规则的理解是一种简单化，是一种逃避困境的投机。是的，说“不”其实总比说“是”要容易得多。哈特的两难选择不仅是在承认法律和道德分离的前提下承认人们在道德问题上的专断和无知，而且这种选择还意味着承认人们对规则秩序的认识具有不可超越的限度：规则必然是既定情形下的规则。
在这个意义上，富勒或许犯了历时性的错误。因为哈特注重的是规则作为一种社会历史现象而存在的问题。选择的难题毕竟是一个现实，甚至进一步说，根据当下情形下人们对于纳粹规则的认识和当下规则的要求，溯及既往的法律既表明了道德困境，最终也表明我们在现在所承认的法律和当时所承认的法律之间进行抉择的法律决断。道德问题转化为法律问题，因为社会对规则的接受不仅是出于道德，还出于恐惧、迷信、惰性等等。所以哈特虽然也承认罪行法定是一个根本原则，但是如果面临更大邪恶要牺牲这一原则时，那么事关重大的情况必须予以明确确认。我们因而面临的是一个特殊情况下规则的选择和定位问题。在这种情况下，富勒只看到规则而没有看到规则背后的现实。
在《法律的概念》中，哈特在哈佛演讲的基础上更加明确地指出在特殊情形在做出选择时的必要性：“一个实施溯及既往惩罚的案件不应被看作仿佛是对当时的非法行为进行惩罚的日常案件（ordinary case）。这种做法至少可以宣称某种简单的实证主义原理：道德上邪恶的规则可以仍然是法律，这并不是要掩饰在两种邪恶之间的选择。在极端情况下（extreme circumstance）下必须作出这种选择。”82很有意思的是，哈特在此提出了施密特、阿克曼等人都注意到的日常情形和极端情形的问题，即便这种语词上类似的区分在他们三人的笔下有着极为不同的用意。83我以为也可以把哈特在极端情况下的这种选择称为“哈特难题”，但我们必须清楚，首先，哈特和富勒所关心的问题和施密特所关心的问题是不一样的。也就是说，施密特针对德国问题提出的政治性决断在哈特和富勒的争论中并不是他们所要考虑的问题，或者说像托克维尔所言那样，这种问题在哈特与富勒的论战中仅仅是一种背景，它已经转化为一种法律问题；其次，哈特所言的极端情形的抉择有两个重要限定条件，这也是他解决“哈特难题”的思路：条件之一是，要公开承认纳粹当时的法律的有效性，所以这是在不得已的邪恶间进行选择；条件之二是，这种选择要获得现在的承认规则的承认，即持有内在观点的大多数认可对这样的非常情形的决断，即要得到社会的“明确确认”(clearly identified)。这毋宁是一种忠于法律的实证主义解答，也是我们讨论哈特的“承认规则”是所要解决的重要的法律理论（而非政治理论）问题，其中还涉及哈特对于内在观点及外在观点的分析，其主旨是：宣称一个法律在某个时期有效，与宣称那个时期的政府已经不复存在是不矛盾的。后者是“一个事实陈述，另一个陈述是……法律陈述，两者在逻辑上并不冲突”。84换言之，“有关法律效力的陈述是内在的法律规范性陈述，而有关法律体系存在的陈述是事实陈述”。85但这其实已经超出这篇文章对于这场论战的讨论了，不过这个问题是从这场论战中所引发出来的最有意义的问题。
（三）对审判本身的思考
这是天人交战的审判，也是围绕审判所展开的对如何构建人类文明与秩序的拷问。在哈特和富勒的论战过程中，审判本身也许倒成为一种隐喻，正如我曾经的一段评论所言：
以法律为名的审判从来就需要超越法律本身；因为人类的审判从来就都应该是利益的宣示、道德的审判、政治的裁决和人性的检讨。在这个意义上，虽然审判被悬置和架空了，但在这个过程中，它又重新坐实和获得新的生命。审判展现了它自身不可克服的局限，也昭示人类无法逃脱的困境。但是，也许困境本身就是希望，也许只有在困境中才能找到希望。这就是审判的意义。正如伯豪特太太还说过的一句话：“如果我们还要活下去的话，我们就得忘记。”是的，正是审判使我们有可能结束一段悲伤的往事，从而迎来一片崭新的天空。86
哈特和富勒的论战让我们对于审判的意涵有了更深入的体察。的确，审判的场景揭示出国家权力的重新配置，利益的重新分配，正义的重新回归，但这一切，都必须有一个核心词汇，那就是这是一场“审判”，一种具有法律意义和程序意义的、以规则为中心而展开的审判。无论如何，在这场争论中，有一个最显而易见，但又最可能为大家所忽视的事实：哈特和富勒都没有反对审判本身，而且他们在如何审理这位告密的妇女的“罪与罚”的问题上，也有着明显的一致。也许在审判背后所体现的“世风所及”，使得哈特的“承认规则”与富勒的“内在道德”有了相同的基础。通过这种法律的审判，我们不仅要破坏一个旧秩序，我们还要建立一种新秩序。哈特和富勒的论战由此触及到了他们没有言明的法律的制度之维：基于人类认识和能力的有限性，人类法律总是在既有制度之下取得进步的，也正是因为这种既有制度之下的约束和抗争，才使得这种进步有着巨大的意义：这是法律的战场，是尊重法律和规则的前提下抵御人性虚无的一种力量，所以它注定不是摧毁一切，从头再来。也许这就是哈特和富勒的争论背后的内在一致性，是他们对法律和道德关系进行深思熟虑之后所取得的共识。进而言之，哈特与富勒之争的意义不仅是要与过去告别，开辟未来的问题，而且是我们如何与过去决裂的问题，也即如何运用法律的方式与过去决裂的问题，这个问题对于我们今天思考中国法制建设的曲折来说具有格外的意义。87
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