美国的法律家长主义理论与实践
孙笑侠 郭春镇
【摘要】法律家长主义的制度和实践比较广泛地见于美国法及其适用中，本文通过梳理法律家长主义制度在
合同法、行政法和
宪法中的运用以及由此引发的理论争议介绍这种制度的理论和实践，以期为中国的立法和法治建设提供另一个视角和注脚。
【关键词】法律家长主义；理论；实践
【全文】
一、家长主义的概念
（一）家长主义的起源
家长主义（Paternalism）又称父爱主义[2]。根据《法律哲学：百科全书》所载，它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。该书又特别指出，Parentalism是家长主义在性别上的中性的表达方式[3]。
围绕家长主义的法律和伦理上的争议至少可以追溯到启蒙时期。关于它有三个著名的例子。第一，1698年，洛克警示人们不要将“父权”与“政治权力”混淆[4]。第二，康德同样警告，“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样，换句话说，如果它是家长主义式的政府，这样的一个政府能被人想象出来的最坏的政府。[5]”第三，在18世纪末，边沁在其《道德与立法原理》中，质疑是否应该将“事关自己的冒犯”视为
刑法所要管辖的内容[6]。当然，在这此期间，从其他角度研究家长主义的论述多种多样，有从奴隶制度着手[1]（P43-46），比较美国的奴隶制和俄罗斯的农奴制度，有从社会政策着手，认为虽然很多历史学家认为1815年到1833年的英国是个自由主义的时代，但功利主义与自由放任政治经济学的盛行和从农业社会向工业社会的转型并没有影响这个阶段家长主义思想在社会政策上的重要地位，甚至有“亚里士多德家长主义理想的复兴”一说[2]（P1）。但本文将集中讨论家长主义关于法律的理论和实践。
学界在使用家长主义概念的时候，存在着诸多分化和歧义，有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为家长主义[7]，有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为家长主义式的，在概括意义上使用而不加细分[8]，更多的是将其进行进一步的分类并予以细化[9]。在这些再分类中，主要分为两种：软家长主义和硬家长主义。
（二）软家长主义
软家长主义的核心是：只有“真实”（即那些在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重[10]。软家长主义之所以被认为是“软”的，是因为它不对任何真实的决定进行干预[11]。相反，它只对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预[3](P3,7)。正如Feinberg所说，软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害[4](P99)。因此，软家长主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治[12]。当然，围绕软家长主义的态度争议不少，也有人认为它不是真正的限制自由的原则[13]。
软家长主义典型的例子来自密尔，这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说，有人“可能抓住他把他拉回来而不真正侵害他的自由，因为存在于他想要做的事情的过程中，而他不想堕入水中” [5](P166)。在当事人不知道关于桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。
对软的或弱[14]的家长主义证成（justify）的依据是主体缺乏必需的、做出决定的能力。在主体决定从事受限制的行为为以下行为之一时，对其的干预(intervention)可以被软家长主义证成。（1）实际上没有获悉相关信息；（2）没有充分理解；（3）被强制；（4）其他不是实质自愿的情况[6](P1129,1161-1164)。总之，只有在当事人的选择在实质上是不自愿的情况下，并且是为了当事人自己的利益的时候，软家长主义才能证成这种干预。软家长主义的理论依据是：人们在做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现[15]。因此，即便声称自己是自由至上主义者(Libertarianist)的人士，也同意基于软家长主义而进行的规制和干预[7](P255,256,265)。
Thaddeus Mason Pope还提出关于软家长主义有两个地方需要注意：第一，在确认软家长主义条件的时候，要强调（干预人的）动机。软家长主义并不仅仅因为当事人（被干预者）在实质上不自愿的情况下就可以干预了。正如密尔所说，这些干预必须为提高主体的利益和自治。换句话说，软家长主义的目的必须是为了让当事人自治（Autarchy）。干预人的动机很重要，在主要是因为当事人的利益而不违背其其实质的自愿进行干预才算是软家长主义。在当事人缺乏实质自愿与干预人的干涉之间应该存在因果联系。第二，学者们同意将软家长主义看做一个限制自由原则，但他们同时也认为，只有软家长主义才能被证成，其他的限制当事人自由的原则都不能被证成[8](P659)。
