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美国的法律家长主义理论与实践

  按照Lowenstein教授的说法,由于家长主义认为国家对待其公民可以象对待孩子一样。这样的观点听起来令人难以接受,所以很少有人承认有家长主义的倾向,更不要说大胆地确认家长主义原则并挥舞家长主义大旗。由此,不难理解最高法院在对商业言论实施拓展的宪法保护的时候,它是以反对家长主义的名义做出。但如果只看法院的行为而不是看其语言,会发现除非商业言论真正服务于家长主义目的,否则一般都会被限制。法院还从来没有否决过一个可能被解释为执行一种真正家长主义政策的对商业言论的限制。如果我们看看法院做了什么而不是说了什么,很明显商业言论原则不是一个反家长主义的制度[35](P1205)。
  2、关于宪法平等权
  首先,是关于残疾人与普通人之间的平等权问题。自《美国残疾人法》(Americans with Disabilities Act,即 ADA)颁布以来,已经过了持续的检验,最高法院也受理了大量的残疾人权利的案件。.但ADA也在引起大量的争议,这在2002年体现得更为明显。O‘Connor法官认为2002年法院应被记忆成“残疾人法年度[36]”,因为该年度有大量的关于这个“里程碑式”立法的案件。该年有四个案件[4]。其中的Chevron U.S.A. Incorporated v. Echazabal.[5]具有典型的家长主义特征。
  在该案件中,Echazabal患有肝炎,而其所申请的工作岗位由于需要接触的的化学物质对其健康有害而拒绝雇佣他,他因此提起了诉讼。该案件判决认为一个雇主有权拒绝一个残疾的求职者或雇员对某个会给其带来特定危险的工作职位的请求[6]。ADA对残疾规定了三种情况:1,生理或心理上的损害使其行为受到了实质上的限制;2,有生理或心理受伤害的记录;3,该申请人被认为经受了这样的损害。ADA中“资格标准”(qualification standards)包括要求“不得对工作场所的他人的健康和安全有直接的威胁”, 雇主可以此来作为不雇佣该残疾人的理由。ADA对“直接威胁抗辩”做了规定:只有重大的健康和安全危险,而且该危险不能为合理的设施所减轻的时候才能采取相反的措施。该条款还规定了抗辩的程度,将其深化,规定还包括对残疾人自身的健康和安全有重大威胁。该规定还强制性地要求,做出这样的决定必须基于对残疾人能安全地完成工作任务“个人化的评价”,因此应基于依靠当前的医学知识和现有的最好的客观材料做出合理的医疗判断。平等雇佣委员会在其规章中引用了参议院的报告、众议院司法委员会的报告和众议院劳动委员会的报告,进而论证了其认为直接威胁包含对自身威胁的观点[37](P521)。
  地区法院认为公司有权不雇佣Echazabal,因为如果雇佣的话回对其自身的健康和安全产生“直接威胁”。上诉到第九巡回法院之后,问题直接显现:直接威胁的抗辩是否包括对工人自己健康或安全的威胁[7]?陪审团否定了地区法院的判决,认为:1,对Echazabal自身健康或安全的任何直接威胁不能证明Chevron对ADA规定的确切的抗辩,并因而不雇佣他;2,他的肝所将要承担的任何由于暴露在有毒化学品下而造成的损害的风险并不能阻止他具有ADA规定的“其他资格”[8]。法院多数意见认为,“从表面上看,该条款并不包括对残疾人自己健康和安全的威胁”。并断定,“通过对只有‘对工作场所其他个人’的威胁的具体化,法律清楚地表明,对其他人的威胁(包括残疾人自己)没有被包括到该抗辩的范围内”[9]。最高法院在指出了第九巡回法庭的判决中的三个逻辑错误之后认为,国会使用类似于直接威胁的条款的决定在复原法里已经包含、而这时国会也知道平等雇佣委员会已经将该文本解释为包括对自己的威胁,这使得那些认为国会将明确地在ADA条款里排除对自己的威胁的观点被排除[10]。因此行政机关的解释扩展了该条款的内容以允许其他的案例发生,亦即包含残疾人对自己的伤害这一情况,所以这并不与ADA的文本矛盾。
  虽然该案件由于雇佣劳动关系引起,但其涉及的却是宪法上的平等保护问题,而该案件中地区法院和巡回法院乃至最高法院围绕公平就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission,EEOC)的规章所展开的讨论证明了这一点。EEOC的规则以家长主义的态度扩张了的ADA对“直接威胁”的定义,认为包括了对自己施加的危险[11]。因此,这个规则用雇主对这个对残疾人雇员或申请者危险的评价的决定,代替了当事人自己的决定,这明显是家长主义的。但是,这个家长主义是存在于美国残疾人立法中80年之久的家长主义哲学的逻辑结果。家长主义态度是长期以来的认为对残疾人的态度的自然延伸,被ADA以默示的方式执行。因此,在对隐藏在ADA默示的家长主义哲学指引下,在Echazabal一案中最高法院一致认为在EEOC规则中明显存在的家长主义上可允许的,因为它要求对申请人或雇员的潜在的危险要进行个人化的评估。这也直接体现在1973年《复原法》(The Rehabilitation Act),因而在语义上和实质上也体现在ADA上的家长主义哲学的自然延伸[37](P549,550)。


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