这一点对中小企业而言非常重要。和大企业不同,小企业的资产规模小,经营往往也缺乏透明度(基于小企业本身的经营特点,法律没有对小企业规定严格的信息公开制度),难以形成有效的信用,因此提供担保几乎是从金融机构获得贷款的唯一方式。在一个成熟的市场经济体系下,大企业而言资力雄厚,经营的透明度高,往往并不需要通过抵押担保就能获得融资。Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997). 不过,实证研究发现,很多大企业在本可以通过提供担保而获得低息贷款时,也常常不愿意提供担保,而宁愿支付较高的利息。其原因是,一方面,通过提供担保来获取贷款的行为,往往会被市场认为是该企业可能将陷入困境的信号,从而会影响企业的声誉;另一方面,企业经营者需要保留担保权,以便在企业真正陷入困境时(这种情况下,再高的利息都无法解决问题),能够通过提供担保获得必要的贷款。Schwarcz, The Easy Case for The Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 47 Duck L.J. 425, 431 (1997).
许明月 林月玲:《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》,载《现代法学》,2005年第5期,第34-35页。
除了直接成本外,抵押权制度也会产生一些间接成本:若债务人不能充分利用借款,并通过投资获得至少超过借款成本(利息成本和抵押本身的成本)的收益,以至于到期不能还款并丧失抵押物,对社会整体福利而言是一种损失,也会间接地损害原有无担保债权人的利益,尤其是那些在债权设定时没有能力或机会要求债务人提供担保的债权人(如侵权受害人)。这就是理论上最近讨论得比较多的所谓“因财产转移效应而发生的成本”。“…security will remove assets from potential tort claimants for the benefit of creditors.” David W. Leebron, Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1646-49 (1991); LoPucki, The Unsecured Creditor''s Bargain, 80 Va. L. Rev. 1887, 1898-1899 (1994); Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857,873-876 (1996). 对因财产转移而发生的成本,是通过
物权法还是通过破产法或企业法来解决,尚值探讨。笔者认为,企业所有者或经营者的投机和其他不合理使用贷款的行为,本质上是企业治理的问题,因此用
公司法、破产法等企业法加以规制更合适,将另外撰文探讨,故在此不多着墨。
我国《
合同法》已规定的撤销权制度(第
74条),未来破产法中将规定破产的撤销制度,都可以被用来处理债务人与抵押人通谋以协议违法转让财产的行为。
1998年颁布的《
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第
46条第1款规定:“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。”2004年颁布的《
最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第
3条也有类似规定。
在抵押物上存在一个抵押权时,以该抵押权数额作为拍卖的底价即可。抵押物上存在多个抵押权时,各抵押权人都有权提起拍卖申请。在第一次拍卖中,底价为拍卖申请人的债权和顺序在该申请人之前的债权之和。但如果拍卖的最高报价不足以偿还最后顺位的抵押债权时,则构成流拍,应重新组织拍卖,在第二次拍卖中,底价是第一次拍卖的底价减去第一次拍卖中拍卖申请人的抵押债权额,依此类推。参见德国《强制管理与强制
拍卖法》第
44条以下所规定的“最低出价”(geringstes Gebot)制度。
我国最近也放宽了原来必须要进行评估的要求。2004年颁布的《
最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第
4条第1款规定:“对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估”。第2款规定“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许”。
当然,该条(b)项同时规定,变卖的“方式、方法、时间、地点和条件”等应具有“商业上的合理性”。
在具有抵押权实现事由时,按通常的程序,抵押权人要通过诉讼程序获得强制执行的名义(Titel),然后再根据该名义申请强制执行。
常见的措辞如“在到期债权未获履行时,土地所有权人愿承受立即的强制执行”。