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对《物权法(草案)》第17章的评论

就像《担保法解释》第5条的规定一样:(1)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。(2)以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
见《汇通支行诉富丽达公司用益物权抵押合同纠纷案》,载最高人民法院公报编辑部编:《最高人民法院公报·典型案例全集1985.1-1999.2》,警官教育出版社,1999年4月版,第568-571页。
苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》(未刊稿),第13页。
我国常有学者以“现有的社会信用状况差”作为不宜设置某项担保制度(如让与担保制度)的理由(如王卫国 王坤:《让与担保在我国物权法中的地位》,载《现代法学》,2004年第5期,第3页)。这项见解是不妥的。当事人是自己利益的最好判断者,立法者在担保制度方面的工作重点,应当是为民事主体提供充分多样的担保制度供选择,当事人认为某项担保形式适合于自己的需要,自然会选择接受,觉得不合适,可以不采用。在担保制度上,法律全部的,也是唯一的功能,仅在于保持它所规定的担保制度的可行性与有效性,而不是充当当事人的“家长”,代替当事人做选择。
当然,抵押登记请求权仅适用于第209条所要求的强制登记的抵押权,对于第210条所规定的自愿登记抵押权,因为不登记也不影响抵押权的效力,而登记会增加抵押人的负担,因此若当事人未在抵押合同中就登记问题作出约定,不发生登记请求权。
谢在全:《民法物权论》(下册),北京:中国政法大学出版社,1999,第81-82页;许明月:《抵押权制度研究》,北京:法律出版社,1998,第311页。
类似规定,可参见《德国民法典》第1133-1134条。
类似规定,可参见《德国民法典》第1135条。
全国人大法工委民法室编著:《中华人民共和国担保法释义》,法律出版社,1995年,第59-60页。
美国的一项统计研究表明,在法院主持的不动产拍卖中,有77%的买家是债权人,23%的买家是第三人。其中购买了不动产的债权人中的85%,第三人中的65%会在接下来的4至5年内将不动产再次转手卖掉。也就是说,在绝大多数情况下,债权人和第三人通过转卖获得了原本属于债务人的利益。Weschsler, Through the Looking Glass: Foreclosure by Sale as De Facto Strict Foreclosure - An Empirical Study of Mortgage Foreclosure and Subsequent Resale, 70 Cornell L. Rev. (1985). 虽然美国的不动产强制拍卖制度和我国有些差异,比如美国实行相对松散的不动产登记制度,竞买人检索登记簿的成本比较高,从而影响竞买人购买的积极性,但还是能在很大程度上说明抵押物拍卖的特点。
实践中,强制拍卖的不动产成交价平均比市场价低15-20%。参见张占录:《法拍房地产投资市场分析》,载《北京房地产》,2005年第3期,第107页。如果算上拍卖佣金(通常为10%)、评估、诉讼等费用,拍卖最多能实现不动产50-60%左右的价值。
如果这样规定,则必须解决如何定义“商事交易”这个技术问题。笔者觉得,这并不困难,比如简单地以主体为中心即可——规定企业法人在担当抵押人时,可以与抵押权人在抵押合同中订立流押条款。
见《德国民法典》第1141条。
U.C.C. § 9-610(a).
LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 217.
随意翻开一份担保交易格式合同,都能看到包含十余项甚至数十项的“到期”(default)条款。试举几例:(1)债务人到期未履行还款义务;(2)抵押物丢失或毁损;(3)债务人未履行如实告知其财务状况的义务;(4)债务人死亡、破产或停止进行其当前的营业;(5)抵押权人合理确信未来债务的履行将受到不利影响或抵押物不安全。
无论是原始的以物易物交易,还是以货币为媒介的现货或期货交易,其中都有风险的成分:现货交易中有标的物品质存在瑕疵的风险,期货交易中有他方在接受履行后,拒绝履行其对待履行义务的风险。
用经济学家的话,信用指“以收回为条件的付出或是以归还为义务的取得”,它是一个经济体系正常运行的基本保证,在市场经济中尤为重要。信用缺失会阻碍信用行为的发生、阻碍市场规模的扩大,进而限制社会分工,导致低效率的经济运行。林毅夫:《信用体系、金融改革与中国经济发展》,北京大学中国经济研究中心中文讨论稿,第C2004004号。
谢在全:《民法物权论》(下册),北京:中国政法大学出版社,1999,第531页。根据德国联邦统计局的统计,在2002年,德国用土地抵押权(包括土地债务)所担保的借款价值约9800亿欧元。Statistisches Jahrbuch für die Bundsrepublik Deutschland, 2002, S. 330.
“成本—收益”这种经济学上的思考方式是有局限性的,并不适合分析所有的法律制度。但考虑到抵押权制度本质上是一种交易规范,无涉道德伦理,因此对其经济效果进行考量是完全必要的。


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