4．抵押权的转让
《草案》对抵押权的转让持谨慎的态度：禁止抵押权单独转让——仅允许抵押权随主债权一并转让。[50]对转让的具体方式，《草案》未明确规定，根据现行法律，应当办理变更登记。[51]笔者认为，从降低抵押权成本的角度上看，一概要求任何转让都须进行变更登记并不必要。在此，我们可以借鉴德国法上的抵押权证书[52]制度：根据当事人的选择，设立抵押权时，在登记之外同时制作抵押权证书，并同时规定，此时抵押权的转让，当事人订立抵押权转让协议并交付抵押权证书即可，而不必进行变更登记。从而可以节约变更登记的成本。[53]
《草案》基于抵押权的从属性，禁止抵押权单独转让。笔者认为这种禁止并无必要：首先，抵押权的从属性和抵押权的可转让性未必矛盾：对从属性可以作两种不同理解。作狭义地理解，可以认为抵押权必须附随在特定债上，不能脱离该债而转让。作广义的理解，可以认为抵押权虽然必须附随地存在于债权上，但未必限于某个特定的债权。如果采纳广义的理解，允许抵押权脱离其所担保的债权而独立转让，在逻辑上就是通顺的。其次，允许抵押权独立转让符合经济效率，尤其可以降低因重新设立抵押权而发生的成本。第三，允许抵押权的独立转让，并不会破坏抵押制度的基本机制。从抵押权人的角度看，若法律规定原主债权的抗辩不得对抗抵押权受让人，允许抵押权的转让将对新抵押权人没有任何不利。从抵押人的角度看，若允许抵押人对独立抵押权的数额、行使期限等做出限定，抵押人自愿受一个独立抵押权的约束，法律也没有必要加以限制。[54]
5．浮动抵押取与舍
浮动担保制度和传统抵押权制度在功能和机制上有很大区别。由于受到其他固定担保（fix charge）的限制，浮动担保并不能为担保权人提供充分的优先权保护。按照英国法的有关规定，在同一财产上同时存在固定担保和浮动担保时，固定担保优先，除非浮动担保合同明确禁止债务人再创设新担保，并且后设立的固定担保权人明知该条款的存在。
传统意义上的浮动担保制度主要被用来赋予担保权人在破产程序中的控制权：在债权或担保利益受到威胁的情况下，浮动担保权人有权申请法院指定接管人负责企业的继续经营或对企业进行其他处置。这种做法在实践中具有重要意义，因为有关的研究表明，管理失误所引起的企业破产在实践中占绝大多数，通过接管人制度，债权人可以及时更换破产企业的经理人。[55]
不过接管人制度也有很大的弊端：一方面，接管程序成本很高[56]；另一方面，因接管人直接受命于浮动担保权人，实践中常常仅着眼于浮动担保权人的利益，倾向于将企业分拆出卖而不是继续经营，从而常常会损害其他担保权人和普通债务人的利益，也不利于确立“拯救企业的文化”（rescue culture）。[57]有鉴于此，英国2002年的《企业法》（Enterprise Act）对浮动担保和接管人制度进行了修改：（1）在企业陷入破产危机，利害关系人提出破产申请时，法官可依职权任命接管人；（2）在企业不能履行到期债务，主要债权人（包括普通债权人）在证明企业有继续经营的前景时，也可以指定接管人。这样修改以后，原来的浮动担保制度存在的必要性便不大了。[58]
《草案》仅规定了浮动担保的担保功能，未提及其控制功能，算是“歪打正着”，不过这同时也等于是消灭了浮动担保制度原本的存在基础。加上《草案》第204条将标的物范围限制在现有及将来拥有的“动产”上，排除不动产和权利，客观上更使“浮动抵押”制度毫无实用价值：考虑到浮动担保在优先性上后于固定担保，而实践中不动产通常会被首选为固定抵押的标的，因此浮动抵押不包括不动产并无大碍，但如果不包括现有的和未来取得的权利，却将大大限制浮动担保的适用范围。另外，未来如果让与担保和所有权保留等制度在交易中被普遍采用，这种仅以动产为标的物的“浮动抵押”将几乎没有什么生存空间。
笔者认为，如果立法者想允许抵押人将其未来取得的动产和权利作为抵押物（笔者认为是必要的），可以用存货抵押、流动资金帐户抵押等制度替代《草案》中的“浮动抵押”。
二、体例安排
（一）一般抵押权和特殊抵押权
本章在体例上被分为两节，一般抵押权和最高额抵押权。后者是特殊抵押权的一种，将其规定在一般抵押权之外，是说得通的。不过按“一般—特殊”的逻辑，第204、第211等条规定的浮动担保在性质上也属于特殊抵押权，理当与最高额抵押并列规定。实际上，不仅抵押物上可以设立最高额担保，质物同样可以设立。因此，索性更彻底些，建议将第17章第2节整节移到第16章，并将其中“抵押”的字样替换为“担保”。
（二）权利“质权”与抵押权
我们传统上对抵押权制度的认识主要建立在《德国民法典》“不动产—抵押”，“动产—质押”的基础上。[59]而这种100多年前确立下来的分类方式，在动产种类增多，价值增大，登记方法日趋完善的背景下，是否还应全面沿用，并作为担保物权体系安排的基础，颇值斟酌。[60]实际上，我国的担保物权立法早就突破了这种以物是否可以移动为标准的安排。《草案》也承继了《
担保法》的规定，采用了“是否转移占有”的标准（第201，230条），值得肯定。[61]
笔者认为，我们可以再向前走一步，借
物权法制定的契机，重新思考一下权利“质权”的在担保物权体系中的位置。这不仅是一个“名份”的问题，更是一个关系到体系协调和法律适用的立法技术问题。
第一，权利“质权”被放到哪一章，就意味着要更多参照该章的一般性规则。[62]比较而言，对于须登记方能生效的权利“质权”，抵押权制度比动产质权制度更适合作为其补充性参考规则：（1）因为动产质权的设定无须登记，动产质权一节缺少关于登记的规则。（2）动产质权制度中的自由变现规则[63]不适合那些须登记方能设定“质权”的权利，因为通常这类权利的市场有限，流通性差，如第248条中所规定的知识产权，第249条所规定的公路、电网等收费权等。对这些权利，适用与抵押权相同的变现规则更妥当。（3）在那些须登记方能设定“质权”的权利上，可以通过登记设定多个不同顺序的“质权”，对此，动产质权一节也缺乏相应规则，因为在转移占有的公示方式下，一件动产只能归一人占有，只能设置一项质权，无需规定顺序规则。
