第二，在《草案》区分抵押与质押的担保物权体系下，把登记生效的权利“质权”改为“权利抵押权”，作为一项特别抵押权规定在抵押权一章，逻辑上更圆通。[64]第201条规定的抵押客体范围很宽——从文义上看，任何“财产”都可以成为抵押的标的，把“权利”纳入进来毫无障碍。相反，按照该《草案》的标准，抵押与质押的区别仅在于是否转移占有，这虽然对动产质权和汇票、提单等“权”与“证”合一的权利是说得通的，但对欠缺这种合一性的、须登记才能设立“质权”的权利并不通顺，因为后者并不转移占有。[65]
三、结论
本文主要有以下3点结论：
1．抵押权制度中，除了对世效力需要用法律强制性规定加以明确外，更多是抵押权人与抵押人双方合作与交易的合同自由问题。立法者应当一方面确立明晰而有效的登记、优先权等对世效力的强制性规范，另一方面尽量给当事人留下自由选择的空间。
2．抵押权规范的设计，应当着眼于降低制度的成本和提高其收益，包括：（1）确立更灵活的变现方式，制定抵押权实现期间抵押物的管理规范，以降低抵押权的实现成本；（2）允许抵押物转让以降低抵押权的机会成本；（3）允许抵押权转让，简化相应手续以降低抵押权的设立成本。
3．在体例上，建议将权利“质权”改为权利“抵押权”，规定在抵押权一章。
【注释】 作者为法学博士。中国人民大学法学院博士后研究人员。本文的写作，是在德国DAAD基金会与中国留学基金委员会联合资助的PPP（Project Based Personnel Exchange Program）项目——“德国破产法的改革发展与中国新破产法的制定”下完成的，在此感谢两家基金会的资助和支持。
第89条第1款第2项。
经济学上的研究表明，对转型国家的信贷市场而言，
担保法的重要性要远高于破产法。Haselmann & Pistor & Vig, How Law Affects Lending, Columbia Law and Economics Working Paper No. 285 (2005).
整理旧物权是
物权法制定的重要工作。目前公开的《草案》对其他法律法规的效力只字未提，不能不说是重要缺漏（相反，却频频出现“法律另有规定的除外”这类规定，让人无所适从）。在这个问题上，德国的立法经验非常值得借鉴——在制定或修订每一项重要法律的同时制定“法律施行法”，对本法所影响的其他法律做出修订。这项工作固然要耗费大量时间和精力（有时候甚至比法律的制定本身更多），但相比事后通过判例、司法解释来解决冲突的做法，还是能够节省很多成本。法律的作用重在明确和可预见。在不同层级、不同部门制定的错综复杂的法律面前，这样的效果通过诸如“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“上位法优于下位法”等模糊原则是无法实现的。正如苏永钦教授所说的：立法者必须先考察清楚的，是“所要制定的法规范在规范阶层体系内的位置，上位阶有哪些规范，对立法者有何限制，保留了多大的立法裁量空间，同位阶有哪些规范，需要立法者做哪些调试、配套的考量？”苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》（未刊稿），第4页。
表面上看，公示制度可以保护包括“其他普通债权人”在内的第三人的利益，进而起到维护公平的作用。不过从博弈论的角度分析，其实“公平”并不是设计公示制度的根本原因。首先，普遍而重复适用的交易规则是无所谓“公平”的，因为此交易中的“第三人”在彼交易中可能会成为抵押权人；其次，即使某些主体在交易中总是担当抵押权人（如实践中的银行），某些主体总是担当第三人，也不意味着对第三人不公平，因为在重复性的交易中，第三人可以形成一般性的预见，从而在具体交易前做出相应的预防应对。
包括优先权的规则、追及力规则、抵押物侵害的救济规则等。
对此，《草案》做了一些规定，如第215条第2句后半句但书允许抵押人和抵押权人约定禁止抵押权的转让；第217条允许抵押权人放弃其抵押权或顺位；第219条允许抵押权人和抵押人协议处置抵押物等等。
见《
宪法》第
10条第4款第1句、《
土地管理法》第
2条第3款第1句。
例如，在法律禁止在应收帐款上设置担保权的情况下，债务人企业可以设立一个独立的法人，也就是所谓的“特殊目的实体”（SPV），将其应收帐款转让给该“实体”，该实体向银行出售股权，并以出售股权的所得向债务人企业支付购买应收帐款的价款。这种安排，本质上就是以应收帐款为担保物所设置的一种担保。
例如，债务人可将用于抵押的财产以100元的价格“出卖”给债权人，同时再约定在特定时间债务人有权以120元将其买回，对这种安排，如果从
担保法的角度来理解，可以认为买受人所付出的100元价款是借款，出卖人买回时多付的20元差价为借款利息。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 23-26.
至于担心在法律对抵押物要求宽松的情况下，国有银行可能会过渡发放抵押贷款，是可以理解的，但有关规范应规定在银行监管法中，而不是规定在适用于所有市场主体的物权法中。
