尽管法官对法律的发展一直存在，但今天的法院显然比过去更加倾向于做这件事。这固然是因为，权力受“法律和正义”（GesetzundRecht）约束的说法使得司法认识到，其发展法律的使命已为
宪法所承认。而法院除了对法律加以发展以外，也几乎没有其他选择余地，因为生活关系的急剧变动使人往往不能期待立法者，甚至立法者有时也毋宁让法院先行探路，例如在人格权（Persnlichkeitsrecht）领域就是如此。人们的确可以认为，我们的法院在这方面有时走得太远了。例如，基本上每次为侵害人格权而判处痛苦金（Schmerzensgeld）时都要列举的那些理由，在现行法的框架内（delegelata），始终不能令我信服。在禁止使用汽车的判例中，对财产损失概念的扩展也是如此。关于这些问题，人们会有不同看法。无论如何，我认为，当法院对法律加以发展时——也就是说它们实际上，即使不是形式上，是在向立法者提出新的规范时，它们应当为此提出学术上至少可以接受的理由。如果失去控制——这种控制只有科学方法可以提供，就存在太大的风险，即法官最后只是——当然是在不自觉之中——以他个人的评价代替了法律的评价。如此看来，司法对法律加以发展的合法权限，相应地要求一种科学的方法。可喜的是，我们的各个最高级别法院一般而言都有这种意识，而且也准备面对学术批评。我刚刚提到，法学理论必须要经受实践的考验，就像实践面临问题时不能缺少理论之光一样。在理论工作者和实务工作者的对话中——遗憾的是这种对话在我们这里还是太少，每个人都会带来一些其他人所没有的东西。实务工作者让我们近距离观察案件并且认识到直接对案件做出决定的紧迫性。首先是通过案件以及通过这种紧迫性，才使法学面临的问题变得明朗。因而，某种法学理论能否对公正裁判做出贡献，成了该种理论的试金石，这是不无道理的。然而理论工作者的任务并不是裁处具体案件；他应当把这项工作留给实务工作者。但是另一方面，具体案件又从来不仅仅是孤立的个别现象。某个具体案件与其他那些既有共性、又有差异的案件是可资比较的。正义的基本要求就是，对于相同的东西——也就是在比较过程中被认可为同种类、同价值的东西，要加以相同的规范；只有对不同的东西，才做不同规范。因此在面对裁判的案件时，有必要考查具有可比性的案件，考查对这些案件的判决以及在该判决中体现的一般原则。而这恰恰需要运用理论工作者观察问题的方法：不拘泥于具体案件的特殊情况，而转为关注案件的典型性；概括不断重复出现的特征，建构上位的概念，揭示它们之间的关联。这已经超出了解释法律和发展法律的本来范畴，是法学典型的系统性成就。缺少了这一成就，所有的解释将是残缺的，而法律的发展将会流于空洞。这里的关键在于，所寻求到的解释或者对法律的发展能够被镶嵌进法律制度的内部关联之中，它们能够与其他规范相协调。我们对法律进行任何发展时，都要问一句，这种发展和现实的法律制度整体、和它的主导原则是否相符。这样的监控是必不可少的，除非我们放任法律制度随心所欲地向任何方向发展。而对于这样的监控，法学的帮助又是不可或缺的。
四
