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（三）不同的法典编纂思路
《法国民法典》确立过错责任的一般原则而不区分违法性与过错，是与其法典编撰思路有着密切联系的。首先，拿破仑对民法典的文字提出了应当简洁清晰明了以便使得如他那样的非法律家也能读懂的要求，因此民法典的起草者无法采用精密严谨而繁复的逻辑结构规定侵权行为的基本规则。只有采用确立过错责任的一般原则这样简单明了的大白话式语句才能最符合拿破仑的要求。其次，民法典的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”一类的原则，对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。因此，民法典制订者选择了规定过错的一般原则而不愿划分利益与免受过失干扰的关系之间的界限。[56]《法国民法典》第1382条给司法创造性留出了巨大空间的同时，民法典的制订者认为如何限制过分宽泛的过错责任原则是法院的任务，他们无须劳神。
深受学说汇纂影响的德国潘德克顿学者在起草民法典时的思路与法国民法典的起草者们截然不同。首先，他们极力要做到的是保证法典概念的严谨精密，法律规定的准确性、清晰性以及完整性，《德国民法典》绝非语言艺术作品而是“优良的法律计算机”。[57]其次，《德国民法典》的起草者认为《法国民法典》的起点都是不可接受的。“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看，也是不能接受的。”[58]因此，侵权法面对的两个主要问题——要保护哪些利益与实施哪种行为会导致对受害人的赔偿义务——都必须由民法典加以明确具体的规定。为此，《德国民法典》第823条第一款才不厌其烦的将受到侵权法保护的法定权利，如生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利等。对法定权利的列举必然在侵权行为法的思考方法中引发违法性的观念，因为既然这些权利是法律明确加以规定的，对此等权利的侵犯行为首先体现的就是行为的违法性，而非作为行为人主观心理状态的过错。此外，考虑到社会生活的发展会产生新的需要法律保护的利益，因此为了给新的法益与权利留下足够的空间，民法典又分别规定了第823条第2款与第826条这样的两个概括性条款。
四、小结
从上文的简单分析可以看出，《法国民法典》与《德国民法典》在是否区分过错与违法性问题上的差异是由于思想、文化、政治、经济、习俗等多重因素作用而成，具有某种历史的必然性与无法回避的偶然性。《法国民法典》近200年的历史以及《德国民法典》百年来的实践给我们的都并非是孰优孰劣的简单答案，这种差异也没有导致两国在侵权纠纷案件处理结果上的迥然不同。《法国民法典》确立的过错责任一般原则经过法院的判例与法学家理论的解释之后，并未如出现人们所忧虑的侵权责任漫无边际的后果。《德国民法典》的三个侵权行为基本类型在德国法院解决侵权纠纷案件中的运用也未见得比《法国民法典》的规定更加繁琐麻烦。法国学者Francesco Parisi教授对此曾精辟的指出，表面上“法国法与德国法在很多方面显得完全不同；但是通过研究具体的法律规则及其运作效果，人们可以发现它们具有惊人的相似性。这一相似性被掩藏在法学家们使用的类型、定义以及规则之中。”[59]
【注释】 在撰写本文的过程中，笔者得到了王利明教授、张新宝教授的悉心指点，与中国人民大学法学院尹飞博士的激烈讨论也使笔者受益匪浅，在此谨致谢忱！
本文之所以在这里列入法文词“faute”，是因为这个词非常难以翻译。目前，在我国现有的三个《法国民法典》译本中，李浩培先生与马育民先生都将第1382条中的“faute”一词翻译为“过失”，而罗结珍教授则译为“过错”。尽管作为法国侵权行为法理论的核心概念，“faute”与因果关系、损害共同组成侵权责任的构成要件。但是，民法典中却并没有关于“faute”的明确定义，因此争议非常大。法国民法学界一般认为，“faute”一词是指过失，同时也包括故意在内，因此我们可以将其翻译为“过错”。但要注意的是，法国民法中的“过错”（faute）与德国民法中的“过错”（Verschulden）并不完全相同。事实上，在现代法国民法学者看来“faute”一词既包含了“违法性”（法文illicite，德文Rechtswidrigkeit）与“可非难性”（法文imputable，英文culpability）。正因如此，我国台湾地区著名学者王泽鉴教授将“faute”翻译为“过咎”，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台北作者自版1998年，第45页。
对于“Rechtswidrigkeit”一词，我国大陆学者基本上翻译成“违法性”，参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第406页；杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社2000年版，第172页；但也有人翻译为“不法性”，参见，王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第253页。我国台湾地区学者多译为“不法性”，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第260页。还有的翻译成“违法”，参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第111页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。
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