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理论上，结果违法与行为违法这两种观点有着很大的区别：
首先，它们体现了不同的侵权行为体系与思考方法。[31]在结果违法理论中，由于违法性与过错被分离，因此原则上必须先肯定行为的违法性之后才进一步认定行为人是否具有过错。然而，依据行为违法理论考虑行为是否具有违法性时，应当直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。持行为违法观点的学者将缺少合理的注意作为违法性概念的组成部分，对于过错则更多的是在可非难性（imputability / Vorwefbarkeit）的意义上加以理解。德国民法学说中争论最激烈的案件就是：某人制造的汽车、电器等物品流入市场，购买人在使用该物品时受到了伤害或者侵害他人的权利时，如何认定制造者行为的违法性？显然，就制造人生产产品并使之进入市场流通的行为本身而言，是不具备任何违法性的，但是对于结果违法理论来说，其理由如何构成则存在困难。Markesinis教授在《德国债法》（第2卷）一书中曾举了一个例子来说明这一困难。他说，如果采用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果，那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性？例如，在德国每年大约15000人死于交通事故。通过考察汽车市场份额，理论上是可以计算出与每一个汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为（生产汽车），违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的：此种行为具有违法性。显然此种结论是荒谬的，并且为了避免进一步给生产商施加责任，人们被迫否认过错，甚至否认相当因果关系。通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚假的，因为结果（死或伤）既不是生产汽车这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以此处必定具有相当因果关系。[32]Larenz与Canaris教授也指出，在这种时候，鉴于制造人的行为既然属于法律所允许的行为，如果仅仅因与其没有直接关联的时候权利侵害的单纯可能性就溯及地认为该行为属于违法行为显然是违背事理的。[33]因此，此类案件中判断违法性的有无问题，只能从为法秩序所非难的，对他人法益具有侵害性的，并作为损害发生原因的“具有危险性”的行为中导出。[34]也就是说，制造人的行为之所以具备违法性是因为其违反了社会生活上防范危险的注意义务，从而当制造人生产的有缺陷的产品在流入市场造成他人损害时，因违反此种交易安全注意义务（Verkehrspflichten）而具有违法性。申言之，使制造人对损害后果负责的并非该后果与其行为是否具有足够的关联，而是它违反了法律施加给人们在类似情形下的某种交易安全注意义务（Verkehrspflichten）。只要违反了这些义务，制造人就应当向原告承担责任。
其次，运用行为违法的理论来决定被告行为违法性的标准更加适用于两种德国民法中产生的新型权利——营业权与隐私权。Markesinis教授认为，由于营业权与隐私权这两种权利都非常模糊，并且在判断他们是否被侵犯之前必须谨慎地进行利益平衡。因此，在这些案件中，如果运用结果违法理论则只能在确认被告是否具有过错的阶段进行相冲突利益之间的考量，而在这样的阶段进行利益的考量是没有什么意义的，因为如果没有这样的考量，对所谓营业权与隐私权的侵犯行为一开始就不能被确认为不法。所以，结果违法这一传统理论只能适合于《德国民法典》第823条第1款所明确的界定并清晰加以表述的权利与法益，但是它并不适合德国联邦最高法院在司法实践中创造的新型权利。
尽管结果违法与行为违法存在上述学理中的重大差别，但是于实践层面上，这两种理论在绝大多数案件中都是产生相同的结果，因为《德国民法典》第823条第1款规定的责任是因缺乏违法性而不能成立还是没有过错而不能成立，这两者之间没有什么差别。正如著名学者海因·科茨教授所言：“人们几乎无法想象相互对立的新旧理论会以不同的方法来解决同一案件”。[35]
三、“违法性”概念产生的原因
正如德国法学家Unger所言：“损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。”[36]法国侵权法与德国侵权法在违法性问题上差异的答案必须到它们的思想、政治、经济、文化、习俗背景中寻找。尽管系统深入的探索不仅是本文所无法容纳的而且是笔者力所不及的，但是以粗线条勾勒出违法性概念产生的某些深层次原因仍可以做到。笔者认为，违法性概念产生的深层次原因在于：
（一）哲学观念的差异
深受亚里士多德道德哲学影响的自然法观念是《法国民法典》关于侵权行为规定的哲学基础。亚里士多德认为，正义是一种涉及人与人之间关系的社会美德。“正义本身乃是‘他人的利益’，因为它所为的恰是有益于他人的事情”。亚里士多德将正义分为：分配正义（commutative justice）与矫正正义（corrective justice），而分配正义又被进一步区分为自愿的分配正义（voluntary commutative justice）与非自愿的分配正义（involuntary commutative justice）。在自愿的分配正义中，双方之间的交换是公平的；而在非自愿的分配正义之时，一方不合法的剥夺了另一方的东西，因此他必须给被剥夺方以对等的补偿从而实现公平。因此，对他人的侵害行为是非正义的。亚理士多德认为，人是有理性的动物，因此人们不能为自己并非自愿而造成的损害负责，例如当损害是因为不可抗力对其身体的推动而造成之时。[37]只有当对他人造成损害的行为出于自愿的时候，该行为才属于非正义的行为，应从道德上对其进行否定性评价。显然，在亚里士多德看来，过错不过是道德上对行为人行为的非正义性的一种评价，属于道德哲学的范畴。托马斯·阿奎那继受了亚理士多德的思想，并将自愿的交换正义与非自愿的交换正义这两个观念结合起来，他认为，作为分配正义的手段，因过错而损害他人的一方当事人应当承担赔偿责任。人们只能为其有过错的行为承担责任，如果该方当事人没有过错，则他不应当承担赔偿责任，因为损害并非他造成的。[38]源自于亚里士多德，经过阿奎那发展的道德哲学范畴中的过错观念，深深的影响了17世纪的自然法学者如格老秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等，这些人将亚里士多德道德哲学范畴内的过错概念发展为侵权责任的基础。自然法学者几乎都认为，过错是规范侵权责任的最基本的原则。[39]多马在其《自然秩序中的民法》一书中更是明确写到：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以过咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”[40]到了18世纪，著名法学家波蒂埃（Pothier）则对过错作为民事责任的基本要件做了进一步的肯定与发挥。从此，行为人主观上具有过错才能承担民事责任的思想获得了法国民法学界的公认。正是因为受到亚里士多德道德哲学观念的影响，在法国法理论中，过错（fault）才被非常宽泛的界定为“违反了一般规则：分配正义（commutative justice）或矫正正义（corrective justice）”，这一规则也被表述为“不得损害他人”（neminem laedere / not harming others）的原则。[41]
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