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（二）Toullier的欠缺权利理论
18世纪初叶，撰写第一本法国民法典注释书的Toullier教授开始运用古罗马法中“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”原则来限制过错责任的一般原则。按照Toullier教授的观点，对民法典第1382条正确的理解应当是，“任何欠缺权利而行为以致损害他人者，应当就因其过错而产生的损害承担赔偿责任。”[12]易言之，在Toullier教授看来，如果某人没有相应的权利却从事某种行为，以致给他人造成了损害，那么他就是有过错（faute）的，应当承担损害赔偿责任。19世纪的其他一些法国学者也赞同Toullier的观点，他们认为是否属于行使权利的标准可以最恰当的用来区分应予补救的损害（compensable injuries）和不应予以补救的损害（non-compensable injuries）。在Demante教授的民法典注释书中，他明确指出：“过错意味着侵犯他人权利的作为或者不作为。因此并非所有造成损害的行为都具有过错。”然而，由于作为《法国民法典》第1382条基本理念的“不得损害他人”原则与“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”的原则并非完全和谐，因此Toullier教授等人的欠缺权利理论不仅没有真正解决问题，反而制造了两个极端的情形：一个极端是，依据“不得损害他人”的原则，行为人对他人的任何损害都可能要承担责任；另一个极端是，依据“凡行使权利者，无论对何人，皆非不法”的原则，几乎所有的人类行为都可能打着行使权利的旗号而不承担责任。在这两个极端之间还存在大量交错的可选择的情形。[13]事实上，在实际生活中行使权利的过程可能会产生大量的损害事故：汽车的主人开车是在行使自己对汽车的所有权，但会造成交通事故致人伤亡；工厂企业进行生产是在行使自由商业活动的权利，但可能会造成严重的环境污染，类似的例子不胜枚举。Toullier等人提出的权利欠缺理论对于解决这样的问题显得非常无力。即便在19世纪的晚期，法国法学界发展出的滥用权利理论也仍然没有解决上述问题。对于Toullier等学者在19世纪发展出来权利欠缺理论，Mehren教授与 Gordley教授在其《民法法系》一书中的评价是：“他们并没有发展出任何系统的理论来解释违法行为的意思，或将行为是否违法的问题与是否具有过失（negligent）或恶意（malicious）的问题相联系。”[14]
（三）Planiol与Savatier的违法性（unlawfulness）与可非难性（culpability）理论
到了20世纪初，学者Planiol首先提出了行为的违法性这一概念，他认为“faute”应包含违反先前存在的义务的违法性（unlawfulness）因素。[15]Planiol认为，法院确定行为人是否具有“faute”时，逻辑上应当分为两步：首先依据案件的情形是否会产生责任，然后决定被告的行为是否符合可以接受的标准。依据Planiol的此种划分，则其产生的结果必然就是：要么开列一份穷尽无遗的会导致侵权责任的行为的清单，要么将“不得损害他人”作为一个法律原则而同时明确其例外的情形。[16]Planiol采用了第一种方法，即开列清单。最早在对法国最高法院（Coure de Cassation）的一份判决的评论中，Planiol提出应将责任限定于违反保护他人免受损害的义务而造成损害的行为。[17]如果违反义务的行为与损害之间没有因果联系则没有责任。Planiol认为：“因此我们必须找到另一个可以准确界定可非难行为责任必要范围的规则，并且该规则能够使我们清晰的发现一项可非难的行为与其造成的损害后果之间的因果联系。事实就是，由于可非难的行为是对义务的违反这一规则限制了作为损害手段的可非难行为的范围，因此在这种意义上，所有可非难的行为都是与损害相关的。因没有履行义务而具有过错。有权起诉的只能是那些能够强迫被告履行义务的人，并且只有他们才能要求相关的损害赔偿，所谓相关的损害是指对法律给予保护的利益的损害······，由于违法被看作是事故的原因，因此法律的命令与禁止必定是用来保护人们免受已被确定的风险。”[18]
赞同Planiol见解的Savatier则采用的是第二种方法——明确那些不构成侵权责任的例外情形。Savatier坚持将“不得侵害他人”作为一项基本的原则，同时努力对不构成侵权责任的例外情形加以类型化。他认为，不构成侵权责任的例外情形主要可以分为五大类：不作为（除非存在先前的作为义务）；各种人身或利益的合法抗辩；商业竞争（合法竞争）；社会中因人们不得不毗邻居住而产生的轻微不适或损害；某人通常享有的针对原告——在限度之内——自由行使的权利。[19]
Planiol对关于行为违法性的见解提出后就获得了法国民法学界以及法院的回应，行为的违法性应被认为包含在faute当中受到广泛赞同。目前，在法国民法学界占据主导地位的学说认为，民法典第1382条中的“faute”既包含主观上的可非难性（imputable），还包括行为人行为的违法性（illicite），“faute”具有“二元性”（duality）的特征。也就是说，“faute”包含主观因素与客观因素，客观因素就是所谓客观的违法性（objective unlawfulness），也包括主观的心理状态——可非难性（imputable）。[20]
进入二十世纪中后期，以Mazeaud教授为首的一些著名民法学者对长期占据统治地位的过错（faute）具有“二元性”（duality）特征的理论进行了猛烈的批评。首先，他们非常反对Planiol提出的过错包含违法性的观点。在他们看来，违反什么样的先前存在的义务才算是违法是很难回答的，因此违法的概念无法加以清楚的界定，将其作为过错的一个内涵并没有实际意义。此外，行为不违反任何义务并不表示就当然没有责任，如果立法者基于某种考虑认为对这种行为有科以责任的必要时，不排除科以责任的可能性，因此把违法性纳入过错当中难免产生误导，使人误认为不违反义务就当然不承担责任。[21]其次，对于过错中的主观因素——内心的可非难性，Mazeaud教授等人也持反对观点，他们认为，所谓内心的可非难性无论来自于行为人的歉疚还是他人的非难，都只是道德或心理层面的事项，属于行为人主观的感受，但是随着现代社会中兴起的危险责任以及法人的责任都与道德、心理及行为人主观感受没有关联，何况法官也是人，由一个人判断另一个人在道德、心理及主观感受，只能推测不能准确判断。[22]
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