法律实践与表达的不一致发展到一定程度也会产生所谓“对制度性规则的制度化抗拒”(Institutionalized evasions of institutional rules)。“当新设立的法规与地方惯例之间出现明显不一致时,就会形成各种抗拒方式以对付新法规的生效:废弃、规避、遁词、纵容以及合法捏造。”例如,纽约离婚法“不适应当时大多数人的变化着的利益、价值和愿望,结果出现了暗中勾结的当事人、律师、法官、训练有素的纵容者,以及制造通奸证据的专家。”18世纪英国刑法对某些犯罪惩罚严厉,结果“陪审团、法官、检察官以及原告相互勾结以抗拒严厉的
刑法的有效实行,几十年之后,单纯的偷窃行为不再以死罪论处”。(注:罗伯特·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,三联书店,2001年版,页86-90。)不仅现代文明社会,马林诺夫斯基、拉德克利夫—布朗、弗思等人类学家也描述了初民社会的类似现象。故默顿提出:持续的制度化抗拒将导致社会规范结构的变化,越轨行为可能演变为遵从性的行为。(注:同上书,页89-90。)本文分析的民间收债实践与法律规则的差距几乎接近制度化抗拒的程度。
国家对待民间收债的态度,还有社会结构方面的理由。布莱克提出,向下指向的法律多于向上指向的法律,不论是法令、指控、逮捕、起诉、诉讼、判决、损害赔偿或刑罚。这无疑有许多支持性例证,(注:如古巴比伦、罗马、印度、15世纪秘鲁、满清中国公开承认惩罚的等级性。在澳大利亚巴布亚,1926年“白人妇女保护令”规定对强奸白人妇女的土著人处死刑,但强奸土著妇女的白人可免受法律追究。在南非、美国,对强奸等犯罪处罚也有同样规律。参见布莱克:《法律的运作行为》,页24-28。)但我也发现一种相反的动向并存——法律有时对较低等级的人更漠视,当法律指向的对象下降到较低等级时,执法者反而倾向于不愿与之打交道,以至在客观上形成了宽容的对待。以民间收债人为例,其地位基本处于社会边缘,一些人在外观上具有准黑社会特征,至少在执法者和公众看来如此。许多债权人之所以通过收债人追债,很可能是被迫无奈,甚至出于生存需要。这些为保护切身利益的债权人与边缘性的收债人组合在一起,可能给执法者一种“亡命之徒”的印象(事实大多并非如此)。这种假象导致:执法者尽可能不惹麻烦,(注:作为执法者怕惹麻烦的典型例证是执行死刑。“在执行死刑对,谁也不跟愿意充当刽子手。每一个人都扔石头去打,或者用斧子去砍,但都小心翼翼地避免击中要害。在较后一个时期,由僧侣用一把圣刀来刺死牺牲者。再以后,是由国王执行死刑,直至文化发达而发明了绞刑吏。”参见巴土真《历史上的人类》第3卷《血仇》(Der Mensch in del GeBchichte,Ⅲ.Die Blutrache),页1-36。近代军队中执行死刑还有此类残余。克鲁泡特金:《互助论》,李平沤译,商务印书馆,1963年版。“许多执行吏自杀身死,可以说被亡灵折磨而死”,如见布鲁诺·赖德尔:《死刑的文化史》,三联书店,1992年版,页146-156。)更倾向于选择漠视、放任或回避,除非出现了“问题化”。在我国,较低等级的人报警得不到处理的情形并不少见,但较高地位的人报警一般都会接受并更及时处理。理论上,正义并不惧怕邪恶,但非正式证据表明,法官通常不愿审理涉及黑社会的犯罪。绝大多数国家禁止卖淫,但这一古老职业在世界各地广泛存在,表明国家很少认真执法,或者公共执法总或多或少有折扣,执法者除基于利益动机外,也很少会认真对待。故布莱克的结论只是在进入法律程序后才适用。另一个可能的解释是,执法者更不愿意投入资源保护较低等级人的权利,故不愿介入其纠纷。(注:布莱克:《社会学视野中的司法》,页64。)
五、法益衡量
一切问题归根到底都是利益的平衡问题。民间收债或私力救济涉及法益的冲突与衡平。所谓法益,指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。(注:张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社,2000年版,页167。)为救助价值大的法益,允许牺牲价值小的法益,即法益衡量。“法益之侵害,并非均为违法,仅脱离‘社会相当性’,即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益,始为违法。因而认为社会的相当行为,虽侵害法益,亦属适法,乃以社会相当性,为正当化之基本原理。”(注:陈朴生:《
刑法专题研究》,三民书局,民国77年版,页186。)
就民间收债而言,一方面,债务人欠债不还侵害了债权人法益,另一方面,收债人/债权人不诉诸公力救济而以私人力量追债也可能造成对债务人法益的侵害。国家究竟保护何种法益?保护债务人,抑或债权人?法益发生冲突时,如何兼顾?这是一个国家的法律和政策的取向问题,也体现为收债人/债权人、债务人、国家之间的博弈过程。
若私力救济不正义,那欠债不还正义吗?对此种不正义能听之任之吗?放纵侵害人等于承认“违法获益”原则,与人们普遍的正义观念直接冲突,它如同社会有机体中的癌细胞,更可能令社会失常和秩序混乱。市场经济的基础在于信用,国家应制裁借债不还、损害不赔的行为,维护产权和交易安全。故国家一方面对债务人进行法律规制和道义谴责,要求其“依法履约,重合同、守信用,及时归还各种应付款项”(568号文);另一方面又警告债权人不得滥用权利,而应通过法定程序依法保障权利,禁止民间收债,原则上禁止强力型私力救济。而各方都不太乐意听从国家的警告:债务人照样违约欠款,债权人也自行或委托收债人追债。国家就是这样试图在皆为其子民的收债人、债权人、债务人之间寻求法益平衡,综合考虑各方利益,摆平理顺,恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。归纳起来,影响国家法益衡量的因素主要包括: