而矫正法律规则过度的主要方法,是通过自由裁量方式不予执法,如交警放过一些轻微违法行为;建筑监察员对一些违反
建筑法的行为不予理睬;航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。(注:同上书。)
而在我看来,这却是一个互动的过程:一方面,执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度,另一方面,国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象,故颁布过度的法律规则,实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的民间收债,便可视为国家颁布了过度的法律规则,但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消,国家实质也并不介意,因其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这也提示我们,对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致,也恰当解释了国家与社会的共谋、以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。
执法折扣的一个极端,是法律完全或者基本上没有得到执行,即执法折扣接近于100%。但是,没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律,并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律,或者表明立法的幼稚,或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样,这种法律在事实上仍可能对人类行为产生影响,甚至是重大影响;因此反过来,它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图,也许是隐秘的意图,当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。波斯纳在论述反不当性行为法(尤其是性
刑法)上的执法不力时说道:
即使没有努力执法打击无受害人的犯罪,例如双方同意的肛交以及法定强奸、或者受害人不说话或不情愿说话的犯罪,
刑法也还是可能压制了这些做法以公开的、有组织的和制度化的方式表现出来。政府并不投入多少精力来实施禁止同性恋行为的法律,然而这些法律还是可能阻碍了一些同性恋次文化的出现,并且也可能减少了同性恋活动的数量,或许减少得还相当多……禁止人工流产的法律,哪怕执行得很稀松,也还是会把有声望的外科医生赶出人工流产的行当,并且,由于这些法律使人工流产成了一种危险手术或是成了一种只有增加旅费才能获得的手术,它也就增加了人工流产的费用,减少了人工流产的数量……甚至一些人们普遍认为完全荒唐的美国性法律(例如,美国联邦最高法院于1965年废除的康涅狄格州的法律,该法居然把已婚者使用避孕工具也定为犯罪),也具有关闭各州生育控制诊所的效果,因此,完全有可能增加了人们不想要的孩子的数量。因此,即使一个社会中有许多性犯罪法律没有穿透力,却不应当忽视这一刑事法典对性行为的冲击。(注:理查德·波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,页107-108。)
一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行,但它毕竟是具有强制力的法律,因此在理论上完全应该得到执行。这样,就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权,执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律,执法者可以随心所欲选择个别人加以执行,包括因其他原因而有意实施打击报复。一方面,这种法律“造成一种执法滥权的机会,包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”;(注:同上书,页415。)另一方面,它也危及法治最基本的原则——法律面前人人平等,因而值得认真对待。(注:比方说,我国目前偷漏个人所得税的情形十分普遍,而税务机关只选择对李四进行追查并进行处罚,这样对李四是否公平?为什么绝大多数人——甚至税务执法人员——偷漏个人所得税都不受惩罚?又如,行人违反交通规则的情形普遍,某交警只选择对某个人“依法办事”;打麻将赌些“小钱”司空见惯,而公安人员只针对个别人罚款;上网浏览色情图片的现象普遍,某大学只选择对某一学生进行处分,等等。这是否有违法律面前人人平等的法治原则?回答当然是未必,因为涉及到规则是否合理(如禁止浏览色情图片)、被执法者是否“突出”(如民间收债人是否“越线”)、执法者是否滥权等各种因素,而且,任何违法行为的发现总是概率性的。但问题是,当执法者对99.99%的违法行为皆熟视无睹,而只对个别人选择执法时,情况又当如何?)
对民间收债和私力救济的表达与实践的分析,可顺其自然得出一个推论:立法(法治)的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严,有些法律制定出来原本就不是为了得到执行(当然,立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同),而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。(注:这样一个推论——更准确地说,一个有关立法与执法关系的追问——无疑是一个被忽视、却显然具有重大理论和现实意义的法理学问题。我国法学研究长期以来以立法为中心,对此类问题的探讨不够,但真正的学术研究应该更多地关注执法,关注法律在社会中的实际运作。)虽然行动重于语言,但无可置疑,语言——不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言——也影响行动。(注:比照“符号暴力”(symbolic violence)的概念,如见皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社,1998年版,页186-229、319-320;John B.Thompson ed.,Language and Symbolic Power,(Cambridge:Polity Press;Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1991).)“非典”后上海、深圳等许多城市制定的“吐痰罚款200元”的规则,即便难以切实执行,(注:对海口市法制局的调查表明,这一规则的确难以执行,因而海口市拟制定的规则为:“吐痰罚款50元,并责令立即清除”。)但也传递了一种爱护环境是市民法律义务的强烈信号,一定程度上也有助于公共卫生秩序的构建。我国禁止民间收债的法律也可以在某种程度上归结为这一类仅作为符号的法律。