国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践
——以华南一个民间收债个案为例
徐昕
【全文】
凡不可说的，只能显示……凡可说的，都是可以说清楚的……凡不可说的，应当沉默。(注：维特根斯坦：《逻辑哲学论》。转引自谢爱华：《“凡不可说的，应当沉默”——关于维特根斯坦的哲学札记》，http://www.siwen.org/renshilun/gywtgstdzxzj.htm，2003年4月9日访问。该书译本虽多，但表述无上文到位。)
——维特根斯坦
按法条主义逻辑，国家禁止民间收债，故民间收债违法，当事人法制意识淡薄，对收债人应严肃处理，对委托人应加强教育，甚至处罚。但事情是否如此简单?一旦超越书本上的民间收债规则，进入“行动中的法”之视野，我们会有更丰富的观察。本文发现，国家禁止民间收债抑或法律原则上禁止私力救济，(注：纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。)这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当距离。我们面临若干疑问：民间收债行为是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止；国家禁止民间收债有何收益，谁因此受益，谁因此受损；国家是否能禁止民间收债，效果怎样，预定目标是否实现；民间收债是否影响社会秩序，禁止能否保障社会秩序；没有民间收债或私力救济，国家能否适当解决纠纷，为此需耗费多少资源；禁止民间收债对资源配置的影响；社会对国家禁止民间收债的态度如何；为什么有些法律人也选择私力救济解决纠纷；国家是否真的禁止民间收债，等等。国家对待民间收债和私力救济的真实态度究竟是什么?这是一个值得深究且有趣的问题。本文以华南一个民间收债个案(注：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%。陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。)为例，采取与法条主义相对的法社会学进路来解释国家对民间收债的真实态度，试图展示民间收债人与国家的博弈过程，最后论及国家在法益衡量中的政策取向。国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济。
但本文的视野决不限于细微、局部和片断的民间收债个案，而试图面对中国现实问题，深入法治实践，从普遍存在但为人忽略的民间收债和私力救济现象入手，观察纠纷解决、法律运作和社会秩序，运用社会学、经矫学等理论框架解释实证材料，既立足微观结构也放眼宏观视野，顺其自然连接到法治理论的基本问题，就像一滴水可以折射出天空一样。我力图走出当前法学界局限于概念法学、宏大叙事、法规制订、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路，期望发掘“边缘”对于“法治”的意义，尝试理论框架的检验、评析、总结和改进，旨在探索一种迈向社会实践的法学。这一进路体现了我近年来所追求的法学研究范式的转型，即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由诉讼至法理通思想而达社会的研究进路和方法。(注：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%。陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR。参见拙作《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。这一思路受黄仁宇“大历史”观的启发，如见黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1997年版；《中国大历史》，三联书店，1997年版；《放宽历史的视界》，三联书店，2001年版。事实上，人类学学者大多坚持这样一种所谓“小地方，大问题”的研究进路，如见Thomas hyllan Erikson,Small Places,Large Issues:An Introduction to Social & Cultural Anthropology,(Illinois:Pluto Press,1995).尽管这样，在法学研究中倡导这样的方法论仍然是非常有价值的。)“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”，并以民间收债和私力救济为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。
