当然,也有少数民间收债人越过法律的界标,触及雷区,最终招致公权力打击,正如媒体有关讨债的各种负面报道。此外,民间收债的行动边界看来似乎清晰,但实际上极具弹性并富于地方特色。例如,调查地东门盛行一种人人追求实惠、个个发展经济、各扫门前雪、不惹事生非、和气生财的社会文化,不论收债人、债权人、债务人、抑或公权力机关成员,其主导动机皆为抓住机遇、发展经济,在东门活跃的经济潮流中大多数人无瑕顾及其他,故民间收债边界相比内地许多地区就显得更宽阔些。(注:作为辅助性证据,该地收债人基本上没有出事。)
就国家的态度而言,还有必要稍稍分析国家专门的纠纷解决机构——法院的态度。公力救济与私力救济、法院与民间收债之间存在竞争关系。但研究发现,法院并不介意、甚至没有意识到这种竞争。首先,司法救济虽与私力救济有竞争,但因法院人财物力有限,而审判任务太重,故民间收债或私力救济事实上成为“案件分流”的一种途径。就此而言,法院和法官非但不介意私力救济介入纠纷市场与之竞争,相反在内心还持欢迎态度,因为它有助于法院减轻案件负担。第二,通过民间收债或私力救济分流的多为小额案件,且当事人对自身利益十分介意。故即便考虑在当前司法不公、法官可通过审判追求收益的背景下,法官也不会在意这些案件“分流”,因为它们显然不构成法官制度外收益的主要来源。法官既然面临越来越重的案件负担,拥有充分的“收益来源”,则不会介意小额案件流失。作为理性人和对风险强烈厌恶的法官,面对斤斤计较的当事人,一般也不会产生冒险追求制度外收益的激励。第三,即便私力救济导致冲突激化,需国家介入,这种干预一般也不涉及法院,而由公安机关或政府处理,只有极少数案件因私力救济引起纠纷诉诸法院。其中一小部分转变为刑事案件,通过公诉或自诉方式进入法院,另外还涉及刑事附带民事诉讼、人身侵权诉讼等。假定通过私力救济解决纠纷的金额为P1,这可视为私力救济相对于法院的收益,假定民转刑案件耗费司法成本C1,因私力救济激化导致侵权诉讼耗费司法成本C2,其他成本C3,则P1远远大于C1 + C2 + C3。故从法院成本—收益对比和节约司法资源角度来看,法院对私力救济的态度也无需敌视。第四,法院不能公正、效率地解决纠纷导致社会日益不满,既然自身存在严重不足,故在与私力救济竞争中,法院就不便理直气壮指责私力救济的问题,也无瑕顾及其他,因为对自身问题法院已疲于应对。法院对新制度的需求不强烈,制度革新的空间有限,而灵活的收债人对此有比较优势,可作为新制度的载体,既化解纠纷也不损害社会秩序。法院与当事人之间信息还相当不对称,法院没有动力了解当事人的信息和纠纷市场的供求关系,而民间收债人则贴近市场,能敏锐感觉供需信息变化并及时反应。并且,谁也不可能比当事人本人更精确计算其利害得失,故其寻求私力救济或民间收债救济权利,亦在情理之中。上述分析表明,法院有自身的特点和逻辑,对私力救济的态度不完全等同于国家,法院不会旗帜鲜明地代表国家与私力救济“作斗争”,也谈不上是否默许的问题。因为不论国家对私力救济态度如何,是否允许,限度与范围如何,事实上皆与法院无关。司法救济与私力救济之间的竞争,竟然是一种基本上不存在直接利害关系的竞争,这是一个有趣的初步结论。
四、法律表达与法律实践的不一致——执法折扣
关于国家对民间收债态度的分析,引出法律表达与实践不一致的问题。基于法社会学有关“行动中的法”的分析框架,我们可发现,法律表达与法律实践之间普遍存在差异,如民间收债的法律与实践之间,
民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决有一套正式规则,但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼“潜规则”,我把它称为“行动中的
民事诉讼法”。
黄宗智曾对清代民法表达与实践的不一致作过精彩分析:以民事诉讼为例,官方的标准表达是:民事诉讼不多,即使存在也不过是“细事”,中央不关心,由州县“自理”;普通良民不会涉讼,如涉讼,多半受讼师唆使;县官处理民事诉讼多用调解和道德教化。但实践表明:民事诉讼数量较大,占县衙处理案件总数的1/3;当事人多为普通民众,诉讼旨在维护合法权益;法庭判案多依法裁断,很少调解。(注:黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2001年版。)之所以出现表达与实践的差异,黄认为主要是因为法律的官方表达须与当时法律意识形态保持一致,书本上的法须反映国家和法律的正当性,并代表了国家看来理想的法律意识形态。进一步追问,国家为什么要确立比实践更高的意识形态理想?法经济学有关法律规则的过度性原理有助于解释这一现象:
经济学理论和简单的观察均显示,法律规则几乎都是包含过度的(over inclusive):按字面意思理解,法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性,将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定,法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施,包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。(注:William M.Landes & Richard A.Posner,The Private Enforcement of Law,Journal of Legal Studies,vol.4(1975),p.1)