这种观点粗看是没有问题的。不过,实际上,由于在认定因果关系时总是从事实上已经发生的案件的因果过程的具体形态和方式出发,所以,在行为人违反注意义务,但结果假定可能发生的场合,实际上发生的和想象的因果过程完全相同的情况下,人们也只是循环论证:行为之所以被视为有因果关系,因为正是这个行为是发生结果的根据。
按照耶塞克等学者的思路,解决假定的因果关系问题是,正确的做法是,不要问,根据当时的情况即使没有因果关系的行为是否也会发生那种结果,因为对一行为的条件质量(Bedingungsqualitaet)而言仅仅取决于,根据我们的经验知识,依据因果法则(Kausalgesetz),行为是否确实导致了结果的发生。因此,根据符合法则的联系来研究具体案件是必要的,其方法是,探讨是否就是这样一种行为,如同它在具体的案件中所表现的那样,根据我们的经验,它引起了这样的结果出现。对条件理论意义上的因果关系而言仅仅取决于,在紧接着行为之后是否产生对外界的改变,且这种改变根据我们知晓的自然法则与行为是存在必然联系的,并作为符合构成要件的结果。此时,条件关系的公式对判断假定的因果关系没有任何益处,有益处的只是专家们的内行判断。 但是,由于不同的内行专家对同一事态会有不同看法,按照耶塞克的观点,可能会导致因果关系成为不可琢磨的问题,因果关系的客观性就可能丧失。
(三)本文的主张
我认为,在行为人违反注意义务导致损害时,如果履行注意义务的行为仍然可能导致危害后果的,特定的、具体的因果关系仍然应当肯定。
在确定假定条件下的因果关系确定问题,我认为,考虑条件说就基本可行,不需要借助于客观归责理论。在有的时候,根据客观归责理论讨论假定情况下的因果关系,可能得出不正确的结论:(1)按照客观归责理论,在其他可选择的行为具有同样的危险时,否定因果关系的存在,前述的例3“医生注射可卡因案”就是如此。我国学者李海东也持这种观点,他主张:“在过失的情况下,当行为人违反规则的行为导致了一个结果的发生,但可以证明,这一结果即使行为人没有违反规则也肯定会发生时,客观可归咎性应当予以否定。如在一个三十公里时速区内以四十公里时速驾车的司机将一个突然奔上公里中的人压死。在这种情况下,即使当时时速为二十公里,同样会导致那人的死亡。因此,这一结果的发生不应归咎于这一超速的驾车行为”。 然而,正如学者所学者指出的,在这种情况下,根本就不应该排除医生行为与病人死亡结果之间、驾车人超速行驶和行人死亡之间的因果关系,只是在证明医生、司机无罪过的情况下,可以排除它的刑事责任。 (2)还有的学者指出,在结果假定发生的场合,应当肯定过失行为和危害结果之间的因果关系。不过,在特殊情况下,也有排除因果关系的可能。行为人虽然违反了注意义务,导致了损害后果,但如果因果流程中的条件并未被“取代”,而仅仅被“修正”,则该修正行为不能被当作制造危险的行为。持这种观点的学者还举例说(例7),在一段因山崩而遭岩石堵塞的双轨道上,甲开动电动火车,因刹车不及撞上岩石而死亡,甲撞上岩石的地点是在右车道,甲之所以行驶在右车道上,是因乙违反铁路运营安全规程,调整铁道道岔,从左边调整到右边,但左右的道路都被堵塞(以下简称“铁路职工错误扳道案”)。在这个例子中,乙的行为可能使甲死亡的地点有所改变,但是,并没有因此使甲撞上岩石的机会增加,如果乙不违反注意义务,错误调整车道,并不能因此排除甲撞上岩石的危险,所以乙的行为没有使得甲的状况变得更坏,因而对其不能进行客观归责。 但是,我认为,这种观点并不正确,行为人违反注意义务并导致损害后果时,虽然因果流程中的条件并未被取代,但确实被修正了,没有该行为,结果就不会发生,修正条件的行为应当被视作具体的实行行为,至于行为人是否要被追究过失责任,则是另外要讨论的问题。
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