另一方面,行为未最终导致不被允许的危险时,因果关系也不能确定。
刑法理论要求,行为除制造不被允许的危险之外,还需要该危险被实现;反过来,如果危险虽然实现了,但并非不被允许,那么仍然不可归责。例5,某毛笔制造工厂老板,将一些中国山羊毛笔交给女工加工,根据规定,加工这些毛笔必须消毒,但老板没有这么做,四个女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现,即使使用所规定的消毒剂消毒,仍然无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒(以下简称“山羊毛笔案”)。因为行为人应该履行的义务是无效的义务,因此虽然违反义务而制造了危险,但由于该危险在当时的条件下无法发现,要维持工业社会的发展,就必须允许这样的危险,所以该危险谈不上不被允许。当然,如果老板有故意致使女工受感染死亡,可能成立故意杀人罪;如仅出于过失,则完全不可进行客观归责。
(二)因果关系肯定论
为数不少的学者认为,行为人即使遵守了规则,也不能避免相同的结果,此时,违背注意义务的行为和危害结果之间是否存在因果关系,应当比照“假定的因果经过”理论来处理,这可以称为“假定因果关系类似说”。
在行为人“故意地”实施危害行为的场合,假设没有类似行为,结果也会发生的,一般作为
刑法上的“假定因果关系”问题加以讨论。例如,将一座处于烈火中的建筑物的未烧毁部分纵火予以烧毁,仍然构成故意毁坏财物罪,即使已经烧毁的大火在很短的时间内将烧毁一切。又如,精神病医生通过药物杀害了某一名病人,假设医生不杀他,其长期饱受折磨的家属也会实施类似的杀害行为。再如,欺骗被害人,但假设被欺骗者就是在未获得虚假信息的情况下也会“自愿”将财物交付给诈骗者。对于类似案件,在大陆法系
刑法理论中,能否确定行为和后果之间的因果关系,一直是有争议的问题,这就是假定的因果关系问题。多数说认为,条件关系是具体的、特定的联系,没有行为人的特定行为,法律所禁止的结果就不会发生,从这个意义上看,条件关系仍然是存在的。
在我看来,就“假定的因果经过”而言,在假定结果可能发生的场合,行为人的危害行为和结果之间的具体因果经过,是可以确定的。不能以假定的因果经过排斥客观归责,行为人不能以有“替代行为人”为由,主张他的行为不可归责,例如地震中杀人的A,不能认为如果自己不杀人,被害人也会被其他人所杀,或者在灾害中丧生,而否认A杀人的行为是制造风险的行为。即使依实际情况而有其他候补的行为人,例如东西也会被其他人偷走,或者甚至会被债权人要走,总之被害人的财物是保不住的,也不能排除原行为的构成要件符合性。例如,杀了别人原本要杀的牛,砍了别人原本要砍的树,杀了被判处死刑,即将被交付执行的死刑犯就是如此。对此,耶塞克也正确地指出:对这些存在犯罪故意的案件,就存在因果关系而言是不容置疑的,且司法也始终是肯定的。 由于行为人主观上往往有犯罪的直接故意,对行为人的归责并不困难。
对于解决过失时假定情形下的因果关系问题,学者们曾经提出各种见解:有的人强调,需要考虑是否在没有相关行为的情况下仍然可能出现法律上等价的结果;有的人更注重分析具体的因果关系的结构。不管如何,大陆法系理论通说一般也认为应当肯定条件关系。就例1“外科医生案”而言,从死亡后果出发,因果关系只能回溯到外科医生当时的违反注意义务行为,而和外科医生符合注意义务的行为之间,只存在假想的联系。在例2“超速行驶撞人案”中,B即使其遵守了法定的车间距离,保持速度,也仍然难以避免发生撞车事故的,既然是B撞了人,没有他的行为,就不会有撞车事故,行为和后果之间就存在条件关系,能够适用条件关系公式的,仅限于现实发生的具体结果和导致该结果发生的个别行为之间的关系。