因此,较为缓和的立场认为:如果不能够解释,在不违反义务情况下行为,结果是否肯定地被避免,那么,对这些案例的解决仍然存有疑虑。根据得到判例认可的通说:如果不能肯定在不违反注意义务情况下结果将会被避免,必须根据“存疑时有利于被告”的原则,宣判其无罪。因为在遵守注意义务,结果可能发生,也可能不发生的情况下,对行为人违反注意义务所实施的行为的定性,就存在选择,在这种选择中,犯罪行为不容易被证实,此时就保护被告人而言,维持诉讼领域的法安全是至关重要的。
此外,对于前述的例4“卡车司机撞死骑车人案”,过失否定论者根据较为缓和的立场提出了两种主张:一种认为,只有在确定履行了注意义务,结果即不发生时,才可以将结果归责于违反义务的行为。由于这一点往往难以确定,对被告人应当无罪释放,这是实务上的见解。另外有人认为,因为在结果假定可能发生的场合,行为人是否制造了不被允许的危险,并不明确,因此应依无罪推定原则释放行为人。
(二)严格的立场
根据严格的
刑法立场,在结果假定会发生的场合,除非极其特殊的情况,一般不会得出过失责任不存在的结论。这是意大利刑法学的立场。
过失犯的成立,要求三个基本的要素:一是违反客观的注意义务,即要求行为人遵守规则、保持谨慎和自重;二是在遵守规则的情况下,危害结果具有避免可能性;三是行为人本人的能力决定其够履行其注意义务,具有遵守规则的期待可能性。
在这里值得特别讨论的是第二个问题:是否存在结果避免的可能性,即如果遵守规则,危害结果是否就能够被避免?每一个预防性规则实际上都是一种手段性的命令,其目的在于通过规定特定的措施防止发生某种结果,因此,只有发生的结果属于规则企图防止的结果时,才可能对主体进行谴责。
不过,有时会出现这样的情况:违反规则所引起的损害后果,即使遵守规则的合法行为也“绝对地”、“必然地”不能避免,而非“可能”不会避免。例6,长期以来病人A都在一个药房的药剂师B那里按处方拿某种有毒的药品进行治疗,并且A肯定有该药的处方,因为并不存在中断治疗的明显理由,药剂师B就在没有看病人处方的情况下给了病人A一些那种有毒的药品,结果病人A因该毒性发作而死(以下简称“药剂师案”)。由于具体的结果避免可能性绝对地不存在,即使药剂师看了处方,结果也肯定会发生,其行为并不符合过失的全部成立条件,应当做无罪处理。
在上述情况中,尽管结果的发生的确属于预防性规则意欲防止的“危险的具体化”,但由于遵守规则结果同样不可避免,防止该结果实际上不是预防性规则的目的。当然,在这种情况下,必须将因不遵守规则的行为而引起的实际后果,与遵守规则也会发生的推定的结果进行认真比较。只有遵守规则“肯定”,而不是“可能”也会发生同样的结果,才可以排除行为人主观上的过失。 例如,在例1“外科医生案”中,由于患者被及时手术,只是性命可能不保,而非绝对会死。外科医生及时履行注意义务就有可能防止死亡后果的发生,其没有履行注意义务避免死亡后果的行为,就应当承担过失责任。在例2“超速行驶撞人案”中, B低于限速行驶,由于A停车过于突然,B还是肯定会撞死A等四人,死亡结果绝对会发生,对B就应当排除交通肇事罪的刑事责任。
(三)折中说
根据折中说,过失犯是否成立,取决于过失行为的构成要件是否齐备;而对于结果的避免可能性是否存在是过失犯构成中的基本内容。遵守注意义务结果仍然不能避免的,是否就属于不具有结果避免可能性,是否能够一律排除过失责任,必须要考虑行为是否使得被保护法益的危险升高这一问题。