危险增加理论认为:如果遵守规范的命令而结果仍然发生,虽然行为人违反规则的行为实现了危险,立法者可能因为这种危险是他所允许的,而不予归责,过失责任就无从谈起。但如果行为人已经逾越了被允许的危险,他不但制造了危险,也实现了被禁止的危险,则因为行为人的行为增加了危险,仍然可以被归责。在具体的案件中,如果行为已经逾越了法律所能够容忍的危险限度而增加了危险,就属于制造了被禁止的危险,甚至实现了危险,因此必须实现归责。
例如,牙医甲为乙女拔牙并全身麻醉,乙女死于心脏衰竭。乙女事先曾告知甲其有心脏病,但牙医未依规定找麻醉师而自己擅自进行麻醉。事后确定,乙的心脏病即便麻醉师也无法检验出来,而乙女只可能因麻醉手术而延长死亡时间。在本案中,牙医未曾会同麻醉师即已经增加不被允许的危险。此外,医生未依照一般行政规章而采用非正统的医疗方法,导致病人死亡的,如果事后证实,依照一般行政法规的规定采取治疗方法,危险就可以防止的,自然应以医生的行为违背归责增加危险加以归责。
根据我国学者李海东的观点,在结果假定会发生的场合,过失犯只有在根据以下标准判断危险得到增加时才能成立:第一,可以证明该违反注意义务的行为会导致对行为对象比正常危险更高的危险;第二,这一行为义务旨在防止危害结果的发生;第三,这一注意义务设立本身就旨在即使危险的实现不能百分之百地加以肯定也应加以遵守。 但是,这种观点并未提供明确的判断标准,其可能导致在结果假定发生的情况下,违反注意义务的行为,都使得危险增加,从而一律成立过失犯罪的结论。
在这方面,耶塞克的主张可能更具有建设性:如果违反注意义务能够得到证实,已经对行为客体带来了较之通常的危险明显较高的危险时,就应当肯定结果的客观归责。因为,为了避免结果的发生,如果遵守注意义务能否导致该结果是不能肯定的,可能的注意义务仍然必须予以重视。如果对违反注意义务的行为能否导致危险显著增加仍有疑问的,才可以适用“无罪推定”的原则,这是危险增加理论的要求。成为构成要件该当结果原因的危险增加行为,即使尽了注意义务结果仍然不能够被排除的,也必须予以处罚。
我认为,根据违反注意义务的行为是否进一步增加危险,来判断结果能否避免,确定过失的构成要件是否具备,原则上是正确的做法。但是,上述关于危险增加的各种说法,都还有进一步明确的必要,后文对此将详加分析。
(四)本文的主张:具体判断危险是否明显增加
在我看来,在行为人违反注意义务,但假定结果会发生的场合,能否对行为人追究过失责任,必须考虑行为人的行为是否可能实质地、明显地导致法益危险增加这一问题。如果存在导致明显的“危险增加”可能性,应当认定过失犯罪的存在;如果危险是否实质地、明显地被增加无法确定,应当根据
刑法第
16条的规定,认定行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于过失,而是由于不可抗拒的原因所引起的,不是犯罪。
虽然我的观点和前面的折中说很接近,但我试图对危险增加理论的判断规则进一步明确化。危险增加理论,是指危险只有递增到一定量的时候,国家刑罚权的介入才是正当与必要的;危险递增判断的一般基础是,行为可能导致的危险度越大,规范处罚所欲要求的危险实现的现实性就越小。 就我所讨论的话题而言,违反注意义务的行为所导致的后果,即便履行注意义务也可能会发生的,如果行为明显增加了法益的危险,值得以过失犯处罚的理由就更为充分。