如果找不到这些具体责任的一个共同准则,侵权责任的系统就没有粘合剂。过去我们用归责原则统帅侵权责任,但是事实证明,归责原则除了当然适用于损害赔偿之外,在其他侵权责任的适用上都会遇到麻烦,因为它不是为其他责任所准备的。民法典把侵权责任独立成编了,那么独立成编之后,官方草案中该编的第一章就是一般规定,一般规定中就有两条规定是相互连接的:一是,侵权责任包括的形式,就是上面谈到的,返还财产、停止侵害等等这样一些责任形式;第二,还规定了一般归责原则,即承担侵权责任一般适用过错责任原则,法律有明文规定的情形适用无过错责任原则。这两条一旦连接起来在逻辑上只能作如下解释:凡是要承担列举的侵权责任的,如果法律没有规定适用无过错责任原则的话,那就一律适用过错责任原则。而我们知道,八种侵权责任中大部分都不适用过错责任原则。这个时候当事人可能就会适用无过错来作为承担责任的一个抗辩,而侵权责任的条文就是这样规定的,要承担必须要有过错。如此一来,法律的适用就会出现极大的麻烦,特别是上文已经谈到的物权请求权那两项。问题就在于,需要我们重新来检查侵权责任这个概念的来源。侵权责任这个概念和它的体系不是大陆法内部固有的,是理论上逐渐发展出来的,发展出来的东西能不能用,有什么问题,是需要经过检验的。而检验就要针对这样一些制度、这样一些结论的思维过程进行,特别需要检验它的前提。关于侵权责任是否独立成编这场争论还将继续,在现有的角度进行争议之外,大家应再从基础的工作做起,搞清楚侵权责任的来源和结合方式,搞清楚这些概念(过错责任原则)的涵义和适用范围。如果这些问题都不清楚的话,那我们的工作就完全没有做好,将其独立成编也无法成为一个科学的选择。
第二个问题,人格与人格权
这个问题已经提出来很长时间了,下面结合它的概念和推理的问题来谈谈我的一些想法。
人格权是否要独立成编是体系安排中的第二个重大争议问题。主张要独立的往往都是研究侵权法的学者,因为侵权法如果要独立就必然要求人格权独立成编。为什么呢?因为所谓的侵权法或者侵权责任其赖以成型的或者内容最丰富的部分不是财产侵权,财产上的损害赔偿相对比较简单,真正丰富的内容是在人格侵权。因此,如果人格权不在民法典中间独立成编、人格权没有类型化的话,侵权法就缺少一个对应;也就是说,如果人格权不独立成编的话,侵权法保护的对象可能就找不到表现的基础。下面我们就具体的谈一谈这个问题。
首先,要看到人格权本来就是一种独立的民事权利类型。既然人格权就是独立的民事权利类型,将其独立成编加以规定,这完全符合以权利为起点的体系安排的逻辑结构,不会打乱原来的逻辑体系。所以,人格权独立成编这个要求在整个过程中间几乎没有遇到真正的对手,基本没有反对的力量。
我印象中只有一位学者提出了反对意见,那就是梁慧星教授。梁教授提出反对意见的理由主要是两条:第一个理由是,他发现人格权和其他民事权利有很大差异,人格权是一种法定权利,生而有之,不需要权利人参加民事活动,它的存在和人的意志没有关系;而其他民事权利基本上都产生于民事活动。所以,梁教授就认为,既然它是和人没有办法分开的,在规定的时候为什么要把它分开呢?第二个理由是,人格权的条文会非常少,因为它没有取得、变动、消灭等等一系列其他民事权利的复杂情况。独立成编应该有一定的规模,只有几个条文独立成一编,相较于都是几百个条文的其他几编,形式上也很不协调。所以,从形式上考虑也不应单独成编。但这样的理由就显得非常单薄,其实梁教授已经发现了一个非常重要的事实真相,但是这个事实这样讲来比较没有说服力。因为别人马上会进行反击,既然人格权是民事权利的一种类型,人格权保护又最为重要,那么就要强调它,条文的多与少不应当成为不让其独立成编的理由。我认为,体系的安排方式可以主动选择,没有什么绝对的行或者不行。所以起初我本人对于人格权是否要独立成编不甚感兴趣。但是,后来我却深深卷入这场论战并且成为了一个反对派,这其中有两个原因,一个是动机,一个是方法。
就动机而言,完全来源于民法典学者建议稿编写中的一种触动。因为起草民法典学者建议稿的时候,我承担的任务是自然人和法人。当时是梁慧星教授负责总则的编纂,王利明教授组织起草侵权法和人格权编,在梁慧星教授的体系中间允许各人按照自己的体系来编纂,梁教授是反对人格权独立成编的,因此就把人格权写在自然人里面了,所以,人格权这部分的任务也就落到了我的头上。我也想把它写的非常好、非常丰满,但是动笔的时候遇到了很大的障碍:首先,很多权利根本就没有办法定义,只能写人格权本身,而不能写人格权受到侵害以后怎么去赔偿,因为那是侵权责任部分的任务。动笔的时候第一个要写的就是生命权,我的任务就是要写清楚生命权是什么,生命权包括哪些权利,但是我发现完成不了。因为我无法给生命权定义,最后写了一句,“人的生命受法律保护”。(笑)写出来以后觉得不好,因为这句话是对的,但是它没有说明什么是生命权。于是便想多写一句——“禁止任何人非法剥夺他人生命”。(大笑)写出来以后发现第二句话是废话,还是应该删掉,最后生命权的条文只剩下一句话,“人的生命受法律保护”。其他的民事权利都可以非常方便的给出定义,唯独像生命权、健康权、身体权等无法直接说出它是一种什么权利,这就是这些人格权特殊的地方。但真正给我触动的是:人的生命受法律保护这样一件最为重要的事竟然是一个学者在起草民法典建议稿的时候提出来的!人的生命是一个基础,所有的自由、安全、人格尊严、财产权利都借助于这个生命本身,而生命受法律保护这样一件事情,是一个民法的立法者、是民法所能做的吗?这件事情好象不应当由民法来做,民法只是一个部门法,而生命权则太基本、太重大了。
关于人格权是否能够独立成编,光凭感觉是不能说明问题的,必须首先弄清楚这个概念,然后借用这个概念进行推理。因此,我整个的研究工作不过就是试图弄清楚两个概念,一个概念是人格,一个概念是人格权。
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