艾泼斯坦以后,侵权行为法的矫正正义论得到较为广泛的认可,他以后也有不少法学家予以发展并修正。佛莱切教授称,在所谓“相互关系”的案件中,矫正正义的应用更加明显。他说,被告给原告造成了危险,原告也给被告造成了危险,如果被告造成的危险大于原告造成的危险,那么被告就要承担责任。 维尔斯教授则把社会价值视为矫正正义的内容,在她看来,矫正正义不一定必然需要过错,而是要考虑到所有涉及到公平的要素。她重视陪审团的决策角色,认为矫正正义不依赖与规则体系,而在于一个社会的正义感。 用矫正正义成功解释侵权行为并颇具有影响的是科尔曼教授。他认为,有过错的被告导致了原告的损害,判定被告因其过错予以赔偿,这就是针对不当行为的补偿,其基础就是一种矫正正义。过错和非合理性是一种较强意义上的道德基础,而过错至少是矫正正义一个重要的基础。 假定一个案件中,原告和被告都不存在着过错,但是被告无辜的行为的确导致了原告的损害。如果我们不确立被告的严格责任,那么原告就必须承担他的损失。在这个意义上,原告在这样的案件中倒是承担了严格责任,也就是说,原告要对自己的损失承担无过错责任。
如同当代法律理论充满了争论一样,侵权行为法的矫正正义论同样受到了个各个方面的挑战,最为典型的是法律的经济分析。在20世纪60年代,科斯的社会成本理论和卡拉布雷西的事故成本理论开创了法律经济学的时代,汉德公式的出现带来了侵权行为法经济分析的新思维,而到了波斯纳,则把矛头直指亚里士多德的正义论。
波斯纳是一个历史主义的怀疑论者,也是一个法律道德论的怀疑主义者。他在其诸多的著作中偶尔提到过亚里士多德的名字,而在他的《法理学》中,他却专门用一章的内容剖析了正义论,对亚里士多德的正义论及其传统提出了严厉地批评。他认为亚里士多德的矫正正义是一个狭隘的形式化的观念,亚里士多德的正义论存在着三个方面的缺陷,首先,矫正正义认定不当行为的受害人有权力启动由法官操纵的矫正机器。而在波斯纳看来,这是古代社会复仇的相近替代物,是一个多余的陈腐的正义概念。其次,矫正正义不考虑受害人和侵权行为人的特点和社会地位,也就是“不考虑个人的特点”。波斯纳认为,这种正义实际上是一种形式的正义,而不是一种实质的正义,结果与法律的实践并不相符,也并未真正实现正义。最后,波斯纳认为矫正正义是一种自然法,从这个正义的观念,后代的学者延伸出了西方法律同等对待的法治概念,而按照波斯纳的一贯看法,他对于法治概念持否定的态度。波斯纳奇怪亚里士多德为什么“被看作是一种进步,并且多少世纪以来一直有反响”?亚里士多德的正义论是“贫瘠”的,而后代“哲学家对矫正正义的讨论很少,这个概念基本上还是当年亚氏所留下的那样”。他认为,艾泼斯坦、科尔曼和温利伯等人试图发展这种理论,但是没有取得什么成功,也没有什么发展。 而在波斯纳其他著作中,比如他的《法律经济分析》和《正义的经济学》,他试图用成本—效益的经济学公式解决侵权法的问题,把道德问题转化为经济数据的计算。
文章最后作出如下三点总结:
1, 正义与法律是法学领域的两个孪生兄弟,这个传统渊源于古希腊,渊源于亚里士多德的正义论。亚里士多德的正义论包含了有机的三个层面,一是法哲学的正义论,二是政治哲学的正义论,三是法律实践理性的正义论。几千年来,围绕着这三种正义论,思想家们有着持续的发展和激烈的争论。
2, 在亚里士多德那里,三种意义的正义论保持着抽象意义上的一致性。但是,后世的发展,使得每一种意义上的正义论都发生着直接的冲突。正义是人类的终极理想,但是它又无法进行科学的认识;正义是自由和平等的结合,但是自由侵蚀着平等,平等毁灭着自由;正义是法治的道德基础,而法治又从来没有真正实现过。
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