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四、法律实践理性中的正义论：矫正正义v.成本效益
纯粹理性类的法学家们总是希望把自己的理论扩展适用于全部的法律领域，而实践理性类的法学家们则总是希望探求法律的终极价值。在这样两种人类本性的驱动之下，司法正义、程序正义、私法公平和刑罚公正的问题于是成为了法律理论的前沿。正义既然自亚里士多德以来就被认为是法律的终及价值之一，那么它必然会渗透到法律活动的各个方面。这里，我仅从侵权行为法领域，来探讨侵权行为法中的正义论，以及学者们的争论。
从历史的角度说，侵权行为法是对古代社会血亲复仇的替代物，体现了个人行使报复手段向社会提供损害赔偿的法律救济的文明发展。到近代以后，侵权行为法在简单的报复基础上加上了一个道德的基础，这就是过错责任原则。这个原则意味着，侵权行为人只对自己有过错的行为承担法律上的赔偿责任，这个过错责任后来成为了传统侵权行为法的核心要素。但是，这样一个过错责任原则一直存在着理论上的困惑，比如，侵权行为人为什么要对受害人予以赔偿？如果侵权行为人不存在着主观上的过错，那么他对受害人是否要予以赔偿？如果在侵权行为法中承认无过错责任或者说严格责任，那么严格责任的理论基础又是什么？这些问题一直困扰着对理论有着兴趣的侵权行为法学者，直到20世纪70年代美国教授艾泼斯坦重新找到了亚里士多德的正义论，特别是他的矫正正义论。他主张侵权行为法的理论基础应该是矫正正义，提倡以矫正正义来解释侵权行为法的严格责任。
艾泼斯坦以一个1905年的案件说明他的理论，在这个案件中，被告是一艘汽船的船主，该船在原告的码头上停留卸货。晚上刮起了暴风雨，在通常的情况下，没有人能够有效地驾驶船舶。当时，被告曾经发出过求救信号，但因恶劣的气候没有人能够收到这个信息。船长不断更换连接船和码头的绳索，汽船靠在码头的外侧，风浪地撞击着船舷右侧，船体上下颠簸并冲击着码头，结果导致了码头的损坏。码头主状告了船主，法院判定原告胜诉，被告提起上诉。明里苏达州最高法院奥布莱恩法官一方面同意上诉人的意见，认为上诉人的船只撞击并损坏被上诉人码头的行为实际上是一种紧急避险的行为，但另外一个方面，他认为即使如此，上诉人也应该对因紧急避险造成的财产损失承担赔偿责任。紧急避险的行为不同于不可抗力，因为前者实际上有了人的干预行为，因此就不能够完全排除上诉人的赔偿责任。在这个案件中，负责汽船的人故意地和直接地将船固定在那个位置，因而造成了码头的损坏，这实质上是以损坏码头的代价来保护汽船，因此船主应该就发生的损害承担相应的责任。法官说，为了公共的利益，我们可以牺牲个人的利益，但这也不能够完全排除对受害者给予法律上的赔偿。最后的结论是维持下级法院的判决。 艾泼斯坦教授认为，传统的过错责任原则存在着问题，过错责任原则并没有很好地建立在道德基础上。教授认为，在这个案件中，船长并不存在着过错，因为他已经尽到了一个审慎理智船长的注意义务，也就是讲，他并不存在着过失。不存在过错，就不需承担过失侵权行为的责任。如果依照过错责任原则，码头主并不能够得到赔偿，但是，码头主毕竟因为被告的行为受到了损害，受到损害的受害人应该得到补偿，反之，就不能够称之为合乎道德。教授说，从道德的角度看，不管被告的行为如何有益于社会，但是当这种行为不当地损害了原告的时候，就应该存在着一种责任。用公式表示就是，如果A对B造成了危险，B因此受到伤害，A就应该承担责任。从这点上看，将侵权行为法的理论基础建立在过错责任原则上，并不合适。
教授主张，侵权行为法更好的理论基础应该是严格责任。在这里，他提出了因果关系的概念，这个因果关系的概念是他严格责任理论的基础。这个因果关系也不完全是英美侵权行为法传统中事实上因果关系的概念，在过错责任体系下，事实上的因果关系并不能够完全排除原告的责任，因为在具体的案件中，原告的任何行为或者条件都是一宗侵权行为事件发生的一个原因。即使是原告的出现，也是被告实施侵权行为的必要条件。为此，他将传统上“若非”的事实因果关系的尺度改变成他的“对几种原因模式或者范式的比较”，他称之为“A撞击B模式”，这就是他的因果关系，比如在上面的那个案件中，船撞击了码头。因为码头没有撞击船，因此船才是损害发生的原因，所以就有充分的理由认定要船主承担责任。他极端的例子是，养蜂人搬家到了农场主的土地旁，农场主所喷农药毒死了蜜蜂，按照传统的事实因果关系论，蜜蜂主搬迁的行为和农场主喷洒农药的行为都是蜜蜂死亡的原因。但是，如果是喷洒的农药漂到蜜蜂主的土地上，那么农场主的行为是蜜蜂死亡的原因，这就是“A撞击B的模式”。 侵权法的学者对艾泼斯坦的总结是，如果A将他人置于危险的境地，而且导致了损害，那么不管有无过错或者危险的严重程度，A都 “应该”承担责任 。这意味着，不管被告主观如何，因为他伤害了原告，那么就需要法律来矫正这种结果，也就是通过侵权行为法来矫正，以恢复到损害发生前的状态。波斯纳对艾泼斯坦的总结是，矫正正义有助于我们区分不当行为人和无辜行为人，不公的受害人有权利从不当行为人那里得到赔偿，损害事实需要一种补救。
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