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由此可见，尽管法律解释的“合法性”问题已吸引了学者们的视线并力求做出合理的解释，然而由于我们欠缺对“合法性”原初理论的考察，人们往往会一再陷入一个看似简单的问题之中而不能自拔，这个问题就是：“合法性”是什么？正如德沃金在《法律帝国》中极力阐释的“法律是什么”一样，“合法性”是什么是我们不得不必须解决的一个基础理论问题，解决了这个问题，我们才能真正区分合理性、合法律性、合逻辑性与合法性的界限，我们才能较好地判定法律解释在什么情况下是“合理的” 进而是“合法的”，我们才能明确合理性、合法性及其与“客观性”、“真理性”的关系问题。而要解决上述问题，西方的“合法性”原初理论就必须成为我们的一个基本出发点；西方法律解释学的历史轨迹和当代发展也必须得到清晰的梳理。只有在这样的基础上，我们才有资格为我们的法律解释和司法判决结论贴上“合法”的标签，“合法性”的前见才会真正养成，“诠释法律”的法治理想才不会走向虚无化。
二、法律解释合法性的社会理论基础
只要探讨公共权力的合法性问题，西方社会自启蒙运动以来形成的人民主权理论以及自由、民主、人权、法治的价值与传统自然是首要的基础。学者认为，“主权在民是现代宪政民主制度设计与安排的一项根本原则，整个现代民主权利政治制度大厦即以此为基础而建构起来，其价值在于为权力统治提供了合法性的理论基础和现实的逻辑前提”11，由此人民的利益及其表达就构成了合法性的重要基础。但要以法律解释学“诠释法治”以铸就法治的坚实根基，还必须深入剖析法律解释合法性的逻辑构成，只有明了“合法性”的逻辑结构及其结构功能，一个有效的“合法性”的“阐释性概念”才会形成并发生实在的效果。鉴于当前法律解释“合法性”理论的研究现状——我们可以引用沈宗灵先生的话把这种状况概括为：人们明显地感到在法律解释的过程中出现了通常所说的“合法与合理”之间的矛盾，12我们不禁问，这样的矛盾如何解决？阐明概念间的区别与联系自然是必要的，构造一个“合法性”的逻辑结构实质上更为重要，因为结构主义的“整体论的观点表明，一个系统的不同部分不应相互独立地加以研究。各个部分，只有根据它们的相互联系，而且最终根据它们与整体的关系，才能得到理解。”13由此，“合法性”理论的阐述，就应从结构—功能研究的角度，按照结构的逻辑构成以及各个构成要素在结构中的作用的顺序，建构一个“整体论”的体系。美国法理学家德沃金先生对法律概念的“整体的阐释性构建”就成为这种构建的现成标本，而且他的由“规则、原则、政策”构成的整体性的法律也将成为我们运用“合法性”结构来进行剖析评判的最佳对象。
（一）马克斯·韦伯：从价值合理性到形式合理性
考察“合法性”理论尤其是法律解释的合法性，马克斯·韦伯是一当然的合适起点，他的合法性理论反映了西方世界法学思维的特点和进化过程，尤其是实现了从“启蒙理论”看重价值评判的“价值合理性”到“形式合理性”的历史性跨越，使得韦伯成为“合法性”理论的原创者和一切讨论合法性问题的理论基础。但我们也不能不指出，韦伯的理论是“前海德格尔”的，属于西方社会理论在发生解释学的本体论转向之前的经典现代理论，它的特点在于注重概念的对立构造和截然区分，韦伯的理想类型鲜明地体现了这一点；只有在发生解释学的转向以后，西方社会理论才更多地表现出调和主客对立的融合倾向，海德格尔之后的本体论诠释学则可以看作是这一走向的真正完成，从而导致了人文社会科学的“阐释的艺术”的特点。所以，韦伯的合法性理论只能是未竞的篇章，它只有经过“诠释学”的转向与补正，才进化为当今西方社会理论中深具批判性的、以哈贝马斯“交往理性”为参照系的“合法性”构造。
韦伯考察了东西方历史上看似纷繁的理性主义追求，把他们归结为两种截然对立的“理想类型”：形式合理性与价值合理性。在他看来，两种理性类型的对立只是人们从不同侧面加以观察的结果，他们只是同一现实行动的不同侧面：“当人们从合理性的形式上观察某一行动时，它可能是合理性的（形式合理性的和实质非理性的）；当人们从合理性的实质考察行动时，它就是非理性的（形式非理性的和实质合理性的）。”14可见，在韦伯那儿，只有形式合理性才是真正的合理性。而且当韦伯以形式理性（合理性）来指称西方社会生活的目的---工具合理性取向时，他意在指出：形式理性是以价值理性为基础的，它肇源于基督教的价值理性，它的终极价值基础是一种入世禁欲的宗教价值观，韦伯称之为“新教伦理”。正是这一根深蒂固价值观的基础上，西方社会，准确地说是西方两大法系， 不约而同地走上了法律形式主义理性化的道路：普通法的英国在诺曼征服之后，以令状制度为基础，发展起了“没有令状就没有权利”经验主义形式理性传统，实体规则“隐蔽于程序法的缝隙中”。15在英国，法官的注意力集中在解决争议的方法和技巧上，而不关心用法律规范去界定人们的权利义务，由此形成普通的“救济先于权利”的历史传统，其司法正义的观念乃是一种“程序正义”。和英美的普通法系不同，大陆法系的法、德等国深受“罗马法复兴运动”和“罗马法现代化运动”之影响，其法律倾向于追求实体的正义，它关心的是权利本身是什么以及权利如何实现，重视法典的编纂，强调法官必须严格按照法典判案的“法典主义”传统。大陆法系的“法典主义”认为成文法乃国家唯一法源，法典在逻辑上是完善自足的，法官对案件的判决只须严格按照形式逻辑的推演即可得出法唯一正确的结论。16由此可见，尽管两大西方法学流派之间存在“经验主义”与“建构主义”的明确区分，它们仍属共同的形式合理性传统。而且，在韦伯看来，这种形式合理的法，在价值上亦是合理的，只不过在法律进化的理论上，它超越了价值判断而在价值判断之上形成了一套严格的形式逻辑体系，只要这种逻辑推理的价值基础——以上帝赋予的正义为核心的宗教的入世禁欲的价值观——得到尊重，严密的逻辑推演的结果就能够保证正义的实现。所以，“当目的手段和与之伴随的后果一起被合理性地加以考虑和估量时，行动就是工具合理性。这包括合理性地针对目的而选择的手段，目的对伴随结果的关系，最后是合理性地考虑各种不同目的的相对重要性。”17从而韦伯的形式合理性乃是一种责任伦理，是一种基于对“存在是什么”的本体认识。这一点对于后世兴起的法律解释的意义尤其重大，因为法律阐释学的核心问题恰是本体论的，是关于“法律是什么”的阐释体系。
所以，韦伯“合理性”理论的深刻洞见在于：在形式主义理性之下，奉行目的——工具合理性行动的伦理意义在于影响主体的价值判断，促使主体形成“自由的人格”。18按照形式理性思维的法官对“自由的人格”的诉求是必然的，因为形式理性的推理形式本身在“法律之内”只是机械地按照形式逻辑的推演出案件的结论而不能有任何的价值评判；而责任论理则要求在判断一个案件之前，倘若要筹划案件判决的手段和后果，就必须思考最初的目的，为了实现法律的目的，往往需要进行价值的判断。因此，形式理性的要求和责任论理的要求之间就会出现矛盾对立，而这实质上是“法律之内的正义”与“法律之外的正义”之间的对立。这样的对立是以往的法律理论难以解决的。
韦伯的法律社会学对形式合理性行动之的伦理意义正在于形成法官的“自由的人格”，有了这样的前提，探讨实践判断的逻辑结构才会有可能。在韦伯看来，实践判断是由事实和认识构成的，且只有这样的结构才能真正达到目的的实现。事实是关于达到目的手段和后果的“事实”（即being，存在），认识是从个别的价值判断归纳出最终判断的公设，再从中演绎出个别价值判断的应该（ought）关系。韦伯认为，实践判断的此种结构构成的世界观基础就是责任伦理。19在西方社会，法官的“自由人格”就体现在这样的实践结构中：法官根据案件的事实，以法律为依据，运用严格的逻辑推演，就可以“在法律之内”形成对案件的初步判断，从而实现形式合理性的司法过程；然而仅此尚不能实现“法律正义”，形式推理的结果必须受到价值判断的检验，这是责任论理所要求的。一般情况下，即在法律没有明显漏洞的情况下，在“法律之内”即可保证正义的实现。然而一旦法律有漏洞存在，“法律之内”的推理结果就会与作为公设的价值发生冲突，而个别价值判断的形承必须和公设相一致为前提，结果是“法律之内”的推理被否定，在这里公设——通常是法律原则就起到了补充法律漏洞的作用。可见，在韦伯的社会学思想中，已经包含了完备的关于法律解释的合理性的判断结构。
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