在这些状况下，我们对法律、判决确定性的信心又一次的遭到了致命的打击，以电脑代替法官的设想可谓是这种丧失信心的极端表现。 然而我们应该看到，过度夸大法官的个人因素是不对的。确实，除了那些模棱两可的疑难案例（hard case）以外，不同的法官对同一案件相关因素在细节上可能会有一定差别，但在一个大致可以接受的范围内，法官对案件的相关因素的认识以及在此条件下作出的判决还是可以大致确定的。也正如前述，虽然自由裁量无处不在，但法官还是不可能无视案件的基本事实与具体法律，也不可能罔顾法律的基本原则、价值和其他体系、形式上的限制而恣意裁判。正因如此，美国学者麦考密克就认为，虽然各种具体因素可能会对裁判者产生一定影响，但是裁判者一般总是将各种表面现象和判决理由综合起来加以判断的，这在一般情况下是可以保证判决的确定性的。 共同的知识背景还是大致可以保证这种最低共识的。事实和法律都没有沦落到黑白不分混沌一片的地步。也只有这样，正义才不会偏离人们的感觉才太远，人们才不会对正义的追求丧失信心，诉讼也才不会沦为一场赌博。
因此，问题的关键不在于在完全消除法治之下人的因素，而在于如何利用好这个因素，同时又尽量消除不确定的因素。在有前述制度化的保障条件下，法官较高专业素质和道德品质的意义便由此凸显。 法官的人格是正义的最后保障，无疑深刻说明了这点。然而不幸的是，在当下的中国，一些法官和律师的低素质使判决的不确定性大大提高了。有时，人们不得不通过贿赂等反制度和非正常的手段去建立起所谓的信用，从而获得所谓诉讼的可预测性而避免败诉，在这时，我们所看到的只是法律和事实被扭曲后的面貌而已。如果把诉讼比作一次航行的话，双方当事人对前方——胜诉败诉——的可见度因此而大大降低了，二者呈现的是反方向变化的关系。
（三）从诉讼主体的维度看败诉
正如前面一再指出的，诉讼主体（主要即当事人与律师）的努力对诉讼成败有着至关重要的影响。因此在进入诉讼领域时，一定要发挥主体的主观性能动性去避免败诉增加胜算。首要的需明了以下要点：适宜的程序和诉讼权利、案由、争议的实质和焦点、我方和己方的诉讼请求，从而制定详实可行的诉讼策略和方案。在其后的法庭审理时应有理、有利、有节地表达自己的观点，讲清法理、事理、情理，使自己的主张在事实上和法律上都无懈可击。而不讲策略和方法、准备不足（比如未吃透案情）、举证或反证不当、未能及时应对诉讼局势变化（如及时的调整自己的诉讼请求）、临阵怯场、论辩失当等都可能导致败局。
1、程序权利运用失当
从诉的提起（具体权利的主张）经过争点在法律意义上的形成，再经过证明和辩论到判决的确立，这个具体案件的诉讼过程可以视为一个所谓法的空间形成的过程。 这空间乃是由一系列民主科学的诉讼程序制度，如合议制、公开制、回避制、审判监督制等构架而成。这个空间还具有时限性和封闭性的特点。在这个空间下展开的合法性战争中，案件真相和法律争议得以充分的展开。为此，当事人还被诉讼程序制度赋予了各种攻防武器即各项诉讼权利。这些“武器”就原告而言独有的有：起诉（选择当事人）、获取对方答辩状、选择管辖、证据保全、起诉后放弃、变更诉讼请求和撤诉的权利；而根据诉讼权利平等原则可知，凡为原告提出的，被告一般都可进行防御或对抗。因此，为被告独有的有：获取原告起诉状、提出管辖权异议、申请驳回起诉或不予受理（如原告不适格）、应诉、承认或反驳原告诉讼请求和提起反诉的权利。而为双方所共有的权利有：委托代理人、收集调查证据权或申请法院进行证据保全或调查收集证据、提供证据、申请回避（从案件开始审理时至法庭辩论终结前都可）、查阅摘抄复制案件材料（当事人须经法院同意而律师无须）、申请延期审理或顺延诉讼期间、申请财产保全或先予执行、进行辩论、提请调解或自行和解、申请执行（注意公民和组织的不同时间规定）、执行异议、上诉，执行阶段和解，申请再审和申诉的权利等。所有实体请求、意见都是依附于诉讼权利按程序的要求（如法定的期限、方式）传达给法官和对方当事人。因此程序权利的把握和运用就成为诉讼成败的重要因素。未选择好当事人、未及时提起管辖权异议和回避、错过上诉期等等都可能导致败诉。
如在2002年初，报章曾报道过砸大奔、老牛拉车的事件。据称，这些都是因奔驰公司（现为梅赛德斯—奔驰公司）拒对有质量问题的奔驰车进行退换货而存在的告状难引致。而这告状难说到底就是未能选择到适合的被告。确实，告产商德国奔驰公司？其远在德国涉及到一系列漫长而复杂的涉外诉讼程序，劳师袭远乃是兵家之大忌；告奔驰总部在北京设立的戴姆勒克莱斯勒公司？然而因其为全资子公司，是独立法人，所以在法律上是与其总部德国奔驰公司是互相独立的，当然没有为之承担责任的义务了。而在我们看来，所谓的告状难并不存在。根据
消费者权益保护法第
45条， 消费者可以直接告奔驰车在中国的销售商即经营者而获得救济。事主之所以演出这么一幕幕活剧正是因为对于程序权利的把握不当所致。可见，对程序权利的把握是多么重要！
2、难以自圆的法律的故事
(1)可争辩的案件事实 经验表明，在很多时候，案件的争议问题就是个事实问题。人常言，事实胜于雄辩。那意思是事实无须任何争辩了。然而，事实自己不会自动展现出来，它需要相关主体的能动去发现去表达出来。因此，可以追问的是，什么是事实，你所主张的是事实吗？回到事实本身是否可能？然而，事实本身——在诉讼的语境下我们称之为实质真实（本体论意义上的）——已随时间不可逆转的流逝而成为永远不可追溯的过去，留下的只是的证据和记忆——有时候甚至什么也没留下， 我们所做的一切的努力都只不过是在思维领域内将已发生的事实进行重构和再现而已，由此得出的所谓事实显然只是认识论意义上的事实，其实就是对于实质事实的认识。因此，它决不等于事实本身。我们通常称之为法律真实或形式真实。因此我们在指称事实时，首要的应甄别这两种意义上的。
