因此,我们应当允许对现行法制之弊进行挖掘——诉争的个案往往是发现法制之弊以及社会问题的良机。当时代已经吹响了法律完善及变革的号角时,号称社会进步的使者的律师当然不应对此漠然置之。一个优秀的律师不仅应该密切关注法制的发展也应竭力投身其中。对这种法律的不完备如果把握得当,律师可能因此成为推动法律进步的功臣而留名青史——就凭这一点说不定就足可告慰一生了。比如深圳的周立太律师代理劳工诉讼发现深圳劳工法保护的缺陷而推动深圳的劳工法制改革,河北乔占祥律师上诉铁道部春运涨价案对铁路客运价格听证制度的推进,又如最高人民法院由暂不受理证券民事赔偿诉讼到有限定的受理,还有近期闹的沸沸扬扬的所谓“
宪法诉讼第一案”等等。 我们高兴的看到,制度的改进和变革使无数公众因此而受益,我们更欣喜的看到活跃在其中律师辛勤的身影——虽然由于种种原因,有的败诉了,但这样的律师即使失败了也是虽败犹荣。因为他们无愧于法律赋予给他们的崇高使命,他们的功绩无疑将被写进中国法制进步的历史。这比苏格拉底为成全所谓的“法治” ——那是一种不法之法构架的“法治”——而牺牲了自己要幸福的多了,因而也“政治正确”(苏力语)的多。确实,如果律师只是亦步亦趋于现行法律之后的话,他们不仅放弃了自己的社会使命而对法律、社会的进步无所助益,更严重的在于,他们求真求善的科学思维因此而枯萎,这是一件比败诉更可怕的事情!
如果败诉有上述所指出的意义的话,它当然能给我们这颗因败诉而受伤的心以相当的补偿和慰藉了。更可以说,我们乃至于要欢迎败诉了。但那也未免乐观地太忘乎所以了。我们仍不得不承认的事实是,败诉不仅仅当事人的不幸,更是律师的不幸,尤其是那些令人扼腕的败诉。真可谓几多败诉,几多遗憾!吕红兵律师曾深有感触的说到,律师这行当就是一个充满遗憾的职业。 在作者看来,说是遗憾还算是轻描淡写了,说是无奈而辛酸恐怕更为准确!要知道一个律师在诉讼案件中,承担的败诉风险的压力也就算罢,有时候还要忍受己方当事人的不理解及对方当事人的羞辱威胁,还有一些司法人员的呵斥刁难,更可怕的是有时还要面临牢狱之灾。从这个意义上说,律师不仅是个充满风险的职业, 也是个充满危险的职业。 所谓的牢狱之灾并非夸大其词,它已不断的演化为活生生的现实。 一个明智的律师在执业时当然必须考虑起码的生存问题因而应顾及中国的实际(不管是大环境与还是小环境)从而规避风险和危险——如果他不想扮演堂吉柯德的角色的话。
而我们可以表示谨慎乐观的是,随着中国加入WTO以及对外开放和交流的加深,一些对律师不当管制的法令因为不符合国际通行规则而将会逐渐松动,有些甚至会被取消,中国律师的执业权利保障机制将会逐渐建立,中国律师的地位也将会有很大提高。 而且,虽然与西方社会早有的依赖、信仰法律的法律文化以及因此倚重律师的理性健康的诉讼传统不同,我们的社会更可能背负着一套与之相反的文化传统——一种排斥、害怕法律的法律文化以及因此而拒斥讼师的贱讼、息讼的诉讼文化传统, 但应该看到,这个文化传统现已有了较大的转变并必将有更大的转变。中国当今实行的市场经济已为之打下了坚实的社会经济基础。我们看到,个体的权利和自由获得了合法性和正当性——其中蕴涵的社会意义也同时也得到了肯认。权利观念、程序意识、契约精神也越来越深入人心而日益成为我们民族文化中不可或缺的东西——犹如我们呼吸的空气一般。我们业已看到,人们通过直接或间接的经验越来越深刻的体会到法律和律师的重要性以及通过诉讼来捍卫自己权利的重要性。 当然,我们在这里并不是就走向原来诉讼传统的反面——提倡所谓的兴讼贵讼滥讼。 毋宁说,在承认诉讼对于法律进步有着巨大推动的作用的前提下,我们更提倡一种健康的诉讼观念:它虽然不以讼为荣,但也并不以之耻;它强调,每个人作为独立主体而享有的财产权、人身权、自由权在非经正当程序不得限制或剥夺;因而也强调,每个人在受到侵害(尤其是来自政府的侵害)时都有通过合法的斗争(主要是诉讼)而获得司法救济的权利, 诉讼权利乃是一项基本的人权。 我们认为,从这个意义上来理解德国著名法学家耶林的“为权利而斗争就是为法律而斗争”的名言才更为完全。
对于一个追求所谓民主法治的文明社会来说,其若制定和实施法律,最为紧要的在于,必须承认这样一个最基本的原理:人性的首要法则是要维护自身的生存,人性的首要关怀是对于其自身所应有的关怀(卢梭语);必须追求这样一个最基本的目标:“使社会各个成员的人身、财产得到保障,使他们的精力不因专心自我保护而消耗殆尽”——这不应仅仅是西方社会法律的基本价值也更应是我们社会主义社会法律的基本价值, 因为它们反映了人类社会对法律精神的共同需要和追求——所谓天下人同此心,情同此理也。惟如是,个体的主体性和独立性才能得到真正的尊重和保障,在此条件下的自由和创造以及人类的文明进步也才成为可能。而维护个人自由和权利的主要重任更是责无旁贷的落在了法律人——尤其是律师的身上。律师为法律奋斗的意义和价值正体现在这个永恒的过程之中,胜败输赢的结果倒在其次了。 谁又敢保证自己的人生一定能达到或已经达到了所谓的辉煌呢?但只要去奋斗,虽未必有个卓越的结局但总会有个卓越的过程,生命或法治的真谛或许正在于此。在此不妨套用一句古语来结束这个漫长的开场白——是所谓不以成败论英雄也。