败诉论 第一部分 引论
钱卫清
【关键词】第一部分 引论
【全文】
第一部分 引论
走进法律的世界：败诉的一个初步解析
明智的人决不坐下来为失败哀号，他们一定会乐观的寻找办法加以补救。
莎士比亚：《亨利六世 下篇》
我们预见未来，我们更在创造中把握未来。
——题记
法律的世界是一个人工建造的世界。法治不仅意味着人们建造出这样一个世界，而且意味着人们愿意把生活世界里发生的冲突放到这个世界里解决，并且接受其结果（梁治平语）。在我们看来，在法律的世界中解决纠纷的这个过程主要的就是诉讼的过程。在这个世界里，所有的参与者进行的都可以说是一场胜负未卜的冒险，是输是赢充满了变数，或成或败难以尽得其中奥妙。 而一旦败诉确定的降临，痛苦之余，很自然的，我们会想到：
我为什么会败诉？ 我为何没能讲出一个使法官信服的法律的故事？哪些因素导致了我的败诉？
还可能会进一步思考这些问题：
败诉是可控制的吗？如果可以，又该如何预防败诉，在多大程度上又可以将之挽回呢？在法律的世界里我该如何走出败诉的阴影，而不再让权利哭泣？
是的，谁的人生都曾有过败走麦城的惨痛经历，也没有一个律师敢保证将来会永远与胜诉相伴。如果说人生的竞技场上没有永恒的强者，那么我们也可以说在法律的世界里也没有常胜将军。一个律师的成功并不在于他从不失败，而在于他善于从失败中学习，不会招致愚蠢的失败和重复同样的失败。如果我们不想再次成为失败的牺牲品，愿意对自己负责，我们决没有理由不重视败诉，更没有理由讳言败诉。
一、解题
粗略看来，追求胜诉和避免败诉说的似乎是一回事。从逻辑上讲，二者的关系正如成功与失败的关系一样，如一币之两面。就此而言，本书似乎仅仅是对胜诉机制的反面解读而已。其实不然，二者的分析实角度各异而各有侧重。简略而言，胜诉和败诉分析的都是诉讼输赢现象的成因，前者是从积极方面，后者则是从消极方面；前者重在揭示成功之道，成功既达，分析也随之告终，而后者重在展示失败之因，即失败已至，尚要研究挽回之策。而且，更重要的在于，从认识论的角度讲，诉讼的活动是一项认识活动，凡认识活动都会有两种结果：成功的和失败的。分析成功与分析失败完整的构成了认识任务的两部分。研究失败与研究成功相比，其意义即使不是更大，至少也是同等重要。因为失败里孕育着成功的因子，成功乃自失败始。只有认真的分析失败，才能发现问题、吸取教训、寻找新角度和抓住新线索，也才能求得反败为胜的途径。败诉究竟是通向胜诉的障碍，还是走向胜诉的阶梯，全在于对待它的态度。因此，败诉的分析和研究有着胜诉分析不可替代的独特价值。
在诉讼的场景中，败诉,当指努力追求一个本可以实现的诉讼目标而未果的局面，主要指的是提出的诉讼主张（如起诉或诉讼请求）得不到法院的支持的情况。我们的分析由此也集中在诉讼过程中出现的原因而导致的败诉。但在有些时候，败诉的结果其实在诉讼开始之前就已注定（典型的如在签订合同时未能仔细审查好对方权限或合同条款而落入合同陷阱），这种败诉当然也应构成败诉分析的重要方面，但由于这方面的论述已经很充分了，我们也不拟详论了。
颇有疑问的是，败诉似乎只是个个案的问题，很难有所谓的规律可循，而且在当下司法质量偏低的大环境下更是显得如此。然而我们忽略了，当下人们对司法不公和腐败的认识多少有些情绪化的成分，在某种程度上它们被扩大了，以至于人们对败诉是如此的不宽容，对个案出现的任何一个败诉判决的几乎都不假思索的归因于它们。 显然，这是一种将问题简单化，因而也是不负责任的做法。 司法腐败就成了他们逃避败诉甚至掩盖无能和推卸责任的借口。平心而论，有多少败诉是由于我们自身知识水平和诉讼技能的低下而铸成？又有多少败诉是由于法律自身缺陷以及法律之外的因素的影响而产生？要知道，简单化对待复杂事物的同时往往也拒绝了真理，也就失去了探寻奥妙的思维活力。因此，认真严肃的对待败诉这个法律现象是我们应有的科学态度，然而，由于种种原因我们在这个问题上还缺乏认真而系统的反思和总结。本书正是力图弥补这方面的缺憾。通过这方面的工作，我们希望能勾勒出一幅比较完整和清晰的败诉机理图，从而为人们有效的降低败诉可能性，增加胜诉的把握提供帮助， 也希望能引起人们的相关思考。
二、纠纷解决的历史——败诉决定论批判
败诉作为诉讼主体理性的诉讼活动的不成功结果，当然与诉讼主体的自我选择密不可分。我们的败诉分析正是建立在诉讼主体的自主选择的前提之上，自然也是与任何诉讼结果决定论格格不入的。如果诉讼结果的都是客观决定的而与诉讼主体在诉讼中的选择无关，我们当然无由让其对败诉的后果承担责任，也更无由让其反省所谓的失误，汲取所谓的教训。分析人类纠纷解决的历史，我们可以清楚的看到，人们怎样由诉讼的客体成为了诉讼的主体，诉讼主体的理性选择最终是怎样成为影响诉讼结果重要的因素。正是在这个意义上，所谓的败诉在逻辑上才真正成立。
在人类所谓的前法律 (prelegal) 阶段，人类是由原始习惯和复仇的风俗支配，而以习惯和复仇的最突出特征的便是：受害人既是审判者又是执行者， 冲突总是由冲突主体自身而不是冲突主体之外的第三方来解决。对于那些双方自己就能够达成谅解的纠纷，当然也就不需要第三方的介入。而当双方无法达成谅解时，纠纷最终还是会通过暴力的方式——决斗、复仇乃至战争——仍在双方之间解决。宽泛的说，这可说是私力救济的最早源头了。
