对二审判决的批评也更丰富了，不仅判决结果侵犯了行政自由裁量权，而且法院还存在超越司法权限的问题。例如，江平教授认为，二审法院没有回答凯立公司出资是否虚假，只是说这一问题取决于审计报告——此处似存在笔误，应为“财务报告”——是否符合国家的会计制度，这实质是等于法院对技术性问题作出了结论性的意见，因此法院超越了自己的职权范围。方流芳教授则指出，判断申请人财务报告的真实性，是证监会进行监管、行使核准权必不可少的条件，二审法院在此问题上突破了司法权限而进入到行政领域，行使了本来应当由行政当局行使的权力。刘莘教授更认为，对于行政行为是否合理，司法机关不应做出判断，因为司法机关对行政行为的审查是法律审查而非事实审查，应尊重行政机关对于事实的判断。
3、行政权与司法权界限之争
这样一来，批评者阵营实际上出现了严重的分裂：在认同证监会对财务会计资料的自由裁量权的共同前提下，一种观点强调法院应当对证监会自由裁量的结果进行审查，另一种而且是大多数专家学者所持的观点则将司法审查与行政自由裁量权对立起来，要求司法尊重行政机关对专业事务的判断。
这种分裂对于二审判决的批评者来说是一个致命的缺陷，它逐渐偏离了二审法院真正关注的、同时也是法学界和实际部门应当进一步研究的问题——“行政机关应当如何更规范地处理专业事务”，将人们的注意力引导到了一个抽象的司法权与行政权的界限问题上，而其实质则是行政诉讼的法律地位问题。可以想见，在行政法专家学者——也包括行政法庭的法官——眼中，批评者的上述两种观点都是无法接受的：前者俨然忽视了行政诉讼程序审的特点，后者则实际上排斥司法对行政机关的监督。于是，一场行政权与司法权的界限之争就在不同领域的专家学者之间激烈展开，而凯立案以及它所提出的行政机关应如何“规范”地“自由裁量”——这是两个看上去自相矛盾的概念，但它们准确地传达了问题的实质——专业事务这个问题，反而退出了法学界的视野。
进一步削弱法学界、特别是民商法学者对二审判决的批评力量的，是其所暴露出来的对会计法规则的陌生。例如，关于“法院对技术性问题作出了结论性意见”的批评，显然不了解我国《
会计法》的规定。《
会计法》第
32条要求财政部门检查监督各单位的“会计核算是否符合本法和国家统一的会计制度”。因此，二审判决书中关于“财务会计报告的真实性取决于其是否符合国家的会计制度”的表述，不过是引述法律本身对财务资料真实性之判断标准的规定，目的在于澄清法庭所适用的法律依据，并不是二审法院对技术性问题作出的结论性意见，更谈不上超越了司法的职权范围。 再如，关于行政机关对专业事务的判断应当获得法院的尊重的主张，实际上将证监会视为专业事务的唯一执行者，明显地忽视了《
会计法》赋予会计主管部门评价会计资料的权力。
法学界对会计领域的法律规则——尽管也属于法律规范的范畴——缺乏了解是可以理解的，但它也让人清醒地认识到，由行政机关处理会计专业事务引发的法律争议，是无法在抽象的“行政机关自由裁量权”或者“行政权与司法权关系”的层面上来解决的。纷争因凯立案而起，也只能从凯立案本身入手才可能得到解决。
（原文刊登于《中外法学》2002年第5期）
【注释】方流芳教授在对外经济贸易大学法学院“
公司法与
证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上指出，行政管制的重要方面是行政事务专业化，在专业化的行政事务范围内，法院应当尊重行政权，避免不必要的干预。见前注4。
这里的行政机关不包括我国会计主管部门——财政部。由于财政部有制订和解释会计规则的权力，因此其对会计资料进行检查监督的权力，从权威性、确定性等方面来看与其他行政机关都是不同的。后文将进一步说明，财政部的会计规则解释权对其他行政机关的会计监管权既构成了一种支持，又是一种制约。
赞同二审判决者强调各行政部门应各司其职，不能越俎代庖。中国证监会既无权力、也无必要在工商、税务等行政部门确认之后，对财务文件的合法性再行审查。批评二审判决的意见则认为《
证券法》第
13条和《
会计法》第
33条都赋予了中国证监会确认财务资料真实性的权力。见前注5。
如果评价本身并不带有直接的法律后果，则评价者对财务资料给予怎样的评价，通常是无人在意的。但是，如果评价本身伴随一定的法律后果，如凯立案所显示的拒绝凯立获得发行股票的机会，则评价者必须对自己的结论负责。如果证据不足或者涉及到其专业能力之外的事项，说明评价者的评价过程有瑕疵，应当承担相应的法律责任。
《
会计法》第
8条规定：“国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”。
我国《
会计法》第
1条明确提出了对会计资料的质量要求：“真实”与“完整”。这两个质量要件中，真实性是基础，完整性成为质量要求在某种意义上也与真实性有关，财务资料不完整可能导致其引人误解，难以为报表使用人提供有用的信息。
长江旅业的出资方式不符合《
公司法》列举的形式，但是，假如凯立公司的财务会计资料对这一出资的确认和计量是符合会计规则的，能否就此认为凯立的会计资料不实？如前所述，《
公司法》的规定不仅落后于经济现实，而且也已经被证监会自己的实践所否定，证监会依据《
公司法》认定凯立会计资料不实，不仅凯立难以接受，甚至连避免对会计问题直接表态的司法机关也间接地表示了其不认同的态度。
我国1999年修改《
会计法》，将原来对会计资料“真实、合法、完整、准确”的要求改为“真实、完整”，实在是一种无奈的选择， 评价标准越多，会计人员越无所适从，更何况经济交易本身的问题是会计人员力所不及的。然而，即使剔除“交易合法”这个因素，对会计资料“真实性”的判断也依然不是一个简单的问题。
参见Freedman,J.& Power,M., “Law and Accounting: Transition and Transformation”, Vol. 54 The Modern Law Review, 1991,No.6.
几年前有关验资诉讼的争议，第一次让我国的会计职业界认识到其“真实性”概念与公众（包括法律界）的理解之间的差异。但是，或许是由于验资诉讼基本上在证券市场之外进行的，因此它并没有引起公众与法学界的兴趣。关于对验资诉讼以及其中凸现的职业视角差异，参见笔者的评论，“验资报告的真实与虚假：会计界与法律界的对立——兼评最高人民法院法函【1996】56号”，《法学研究》1998年第4期。
在凯立案中，证监会就是以“出资不合法”而直接推论“会计资料不实”。参见二审判决书关于证监会提供的证据材料的概括。
“会计资料的合法性”本身就是一个容易引起歧义的概念。“对于会计资料的合法性，既可以理解为生成会计资料程序的合法性，也可以理解为会计资料内容的合法性，而原《
会计法》所强调的合法性更侧重于后者，但从会计实践看，达到前者要求相对容易而要达到后者则比较困难。”，引自郑朝晖文，注31。笔者以为，我国1999年修改《
会计法》时取消“合法”、“准确”的要求，也反映了对会计资料主要依技术标准、而不是依法律标准进行评价的倾向。
从这个意义上看，证监会对待凯立公司财务资料的处理方式实在是其惯常行事风格的一个例外。或许正如前文所分析的，证监会并没有将凯立的问题视为会计技术问题争议的个案，而是作为一个事实虚假的案件，即因交易不合法——出资不实——引起财务资料虚假的例子，因此对自己的认定有充分的信心。相反，凯立公司则完全把握到了会计技术问题之争的实质。因此，在对会计规则进行了充分的研究，并获得财政部关于会计规则适用性的复函后，凯立挑战证监会的认定结论实在是意料之中的举动。
对此问题的一个专题研究，参见Bromwich, Michael & Hopwood, Anthony (ed.), Accounting and Law,Prentice Hall in association with The Institute of Chartered Accountants in England and Walse, 1989.
1933年《
证券法》第
19条a款指出：（联邦贸易）委员会有权随时制订、修订和废除那些为能够实施本法所必须的条例和规则，包括那些管制不同类型的证券和发行人的注册报告书和招股说明书的条例和规则，以及定义所使用的会计方法、技术和交易条件。1934年的《证券交易法》专门设立证券交易委员会后，上述权限被移交给了证券交易委员会。该法第13条b款规定：证券交易委员会可以就依本法所提交的报告规定所要求信息之陈述方式，在资产负债表和损益表中披露的项目和内容，以及编制报告、评估资产和负债、区别折旧和损耗、区别经常性与非经常性收入、区别投资与营业性收入所使用的方法，以及如委员会认为有必要或需要，规定在编报单独和合并资产负债表或编报直接或间接控制发行人或受其控制或在其一般控制下的任何人之收入帐目时使用的方法。
当然，尽管SEC极少行使这种最终的否决权，但是它客观上使SEC在确定公司财务报表的可接受性（不论是基于真实性还是披露上的欠缺）方面占据了最主动的地位。
我国《
注册会计师法》第
14条规定，注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。
尽管审计的基础是独立性，尽管会计规则作为一种普遍使用的规范应当反映商业社会的共同意志，但是会计专业人士与公司管理层之间这种“衣食父母”般的关系在相当程度上销蚀了其中立、客观的色彩，而被视为附丽于管理层。
还有一个原因是，监管者所具有的行政权力往往能够及于被监管者以外的范围，同时针对少数个案进行的调查在时间和资源上都有保证，因此监管者的检查往往比常规审计更能够查出问题。一旦如果公司确实存在捏造交易或者会计处理不正确的问题，而注册会计师由于专业能力或职业道德方面的欠缺而没有发现，其所发表的审计意见是错误的，则监管者有权依照相关的法律法规要求公司更正财务报告，同时根据各方的责任给予相应的处罚。我国证券市场的监管实践中就有不少这样的例子。
这里的“传统”有两层含义，一是体制的传统，二是法系的传统。在我国传统的经济体制下，财政部一直承担着管理全国会计事务的工作。另一方面，在大陆法系国家中，由于成文法的传统，也由于证券市场没有成为企业融资的主渠道，会计专业组织相对不发达，没有成为会计规则的代言人，这些国家中一般都确立了财政部或类似的政府部门作为会计规则的制订者。
当然，我国财政部作为国有资产的代言人，是否适合继续扮演会计规则制订者与解释者的角色，是一个有争议的问题。一般认为，会计规则作为一般商业语言，应当反映社会上大多数报表使用人的要求。在证券市场发展起来后，报表使用人的主体多样化，公众投资人、债权人、企业雇员等与政府一样，都对财务信息有迫切的需求。因此，会计规则的制订者似乎应当是一个具有中立、公正、多种代表性色彩的机构。近年来，我国财政部也在一定程度上将其作为规则制订者的角色与政府部门的角色分离开来，成立了有众多专业人士和专家学者参加的财务会计准则委员会，专门负责财务会计规则的制订工作。
“同样的《
会计法》第
33条也可解释为证券监管部门对会计材料拥有独立的认定权和结论权：‘财政……证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查……违反本法规定，同时违反其他法律规定的，由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚’”，引自张继伟文，同前注5。实际上，《
会计法》第
33条并没有“违反本法规定，同时违反其他法律规定的，由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”。
前者是解释会计规则，后者属于裁判会计资料。严格来说，财政部对深华源事件的处置方式本身就是不合规范的。财政部行使的是会计规则解释权，而不是直接裁判上市公司的财务报表，更不应当直接下令上市公司重新编制财务报表。深华源事件本身并不涉及对会计规则的分歧问题，而是属于上市公司信息披露上的误导行为。查处上市公司的虚假信息披露问题属于证监会的职权范围，证监会完全应该在自己的职权范围内要求深华源重新公布财务报表，而不应将有关职责逶之于财政部。
例如，PT北旅2000年财务报表与深华源一样有滥用债务重组会计规则之嫌，但是财政部就没有采取任何行动。
《
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第
51条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的”。
美国证券市场的情形很能说明问题。SEC接受证券注册与发行文件备案，对有关信息披露是否充分、财务资料是否真实、相关会计处理是否恰当所做的认定，发行人、上市公司或者会计师很少会提出异议。这并非是因为SEC与发行人之间不存在异议,也不是因为SEC在这种情形下的结论是终局的，只是发行人为了尽快获得注册文件的生效，通常都按照SEC官员的建议对注册文件进行修改。在分歧过大的情形下，发行人也会将争议提交法庭，请求法庭审查SEC的认定。但是，司法程序耗时太长，可能导致发行人丧失有利的市场时机。因此，在发行注册阶段，发行人与SEC对簿公堂的个案很少。参见Louis Loss, Securities Regulation (3rd ed.), 1987,p532.
从法律上看，法院依然对争议有最终的裁判权。当事人如果不接受财务报告评审小组的认定和修改建议，评审小组可以将争议提交到法院。但实践中，从未有一个案件提交到法院。
有关荷兰会计法院的改革尝试，参见笔者，“完美的缺陷-----荷兰会计法制改革的流变对我们的启示”，载《会计研究》2000年第8期.
这也是法学界最早批评二审判决干预行政机关自由裁量权的学者的观点。他们认为法院应当直接审理争议的实质问题。但是，如前所述，凯立案的实质问题并不是一个会计资料的鉴定问题，而是会计规则的解释问题。如果法院委托专业机构进行鉴定，专业机构之间也会发生分歧。实践中已经出现这样的场景，一审、二审、原告、被告聘请的会计师对会计资料作出不同的鉴定结论，让人无所适从。这里实际上出现了对会计规则的解释问题。将对会计资料的评价等同于一个鉴定问题，是司法实践中长期以来存在的一个误区。
二审法院已经模模糊糊地意识到这个问题，在审理过程中把一些事实认定的问题与会计争议剥离开来。例如，关于长江旅业用工程经营权出资是否合法的问题，就是一个事实认定问题。证监会将这一点作为认定凯立会计资料不实的一项重要依据。然而，法院认同这一出资方式，没有接受证监会关于“出资方式不合法导致会计资料不实”的推论。
参见彭冰文，同注2。
例如，在“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上，方流芳教授指出，行政管制的重要方面是行政事务专业化，在专业化的行政事务范围内，法院应当尊重行政权，避免不必要的干预。参见前注4。
同上注。
转引自苏力，“法律与科技问题的法理学重构”，《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年9月版第120页。
Weil教授在评论法国行政法院案件积压造成的拖延时说：“时间并不是中性的，拖延总是对公民一方不利”。Weil, Strength and Weakness, 257,转引自L.Neville Brown and John S.Bell, French Administrative Law,Oxford: Clarendon Press, 1993,p282。这一评价同样可以适用于证监会对凯立发行申请的审核过程。
显然，这一特点是与股票发行核准制或注册制联系在一起的。发行人不需要政府部门的批准，符合法律关于公司公开发行股票的条件的，就可以按照法定程序进行相关的工作。这些条件中真正有实质性约束的是三年盈利的要求，因此财务信息就变得至关重要。凯立募股的时代虽然是审批制的时代，但是由于凯立已经列入了发行计划，剩下的工作就是用法律上的框框来套，因此上市的权利也就象核准制或注册制下的公司一样，系于其财务报表了。
如对《
会计法》第
33条进行修改，从法律上进一步廓清会计主管部门与各监管部门在会计资料的检查监督方面的权力界限，同时着手建立与会计规则解释权的行使相配套的具体的制度与程序。目前，财政部下属的财务会计准则委员会事实上承担着会计规则的制订工作，但是会计规则解释的机构、解释的程序尚需要明确下来，上市公司或其他市场主体申请解释会计规则的正式制度安排也需要建立。从证券监管的角度看，申请会计规则的解释应当成为证监会的一项正式的、公开的、制度化的工作程序。不论是在证券发行审核程序中，还是在上市公司财务信息披露的监管过程中，证监会都应当建立、保持与上市公司以及负责审计的注册会计师及时沟通的通畅渠道，协调各方对会计技术问题的分歧；当出现对会计规则本身的不同理解时，应及时敦请会计主管部门对会计规则进行解释。从长远来看，会计话语权法律框架的基本结构可能要需要进行调整。例如，财政部身兼国库总管、会计主管等多重角色，以其为中心构建的会计话语权框架是否能够适应迅速发展的市场经济的需要；会计原理能否成为裁定会计技术争议的依据，如果能，它对会计话语权的格局有什么影响，等等。会计作为一种商业语言随着商业交易形式的创新而迅速发展，对这种语言进行规范化的会计规则无论如何跟不上商业创新的速度。这就导致有些会计技术争议可能发生在会计规则的覆盖范围之外。那么，谁有权对于这些争议作出最终裁断，依据什么来进行裁断？会计职业界的专业判断，会计学者的理论解释，证监会的自由裁量，财政部对现有规则的扩大解释或者变通解释，都是潜在的权威性来源。如果这些不同的权威来源之间发生分歧，是否应当由法院基于对“真实”、“公平”、“公正”的基本理解而进行裁断？ 这些问题都需要进一步的研究。
“刘纪鹏：凯立案宣告旧的证券行政审批体制败诉”，载《中国青年报》2000年12月20日。
]二审法院同时也从发行审核程序的角度行政行为合法性进行了审查，对预选程序、审批制与核准制等问题进行了分析。从二审判决书来看，它回避了对“预选程序”这一合理不合法现象的直接表态，而是援引用证监会2000年3月根据《
证券法》制订的核准程序的有关规定，特别是对1997年发行计划内的企业的保护性规定（“如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《
公司法》、《
证券法》等法律、法规考试”，免除了“对发行人辅导一年”的要求），认为新的核准程序将申请股票发行的企业统一纳入了该程序管理，从而进一步认定证监会退回材料的行为在程序上有缺陷。
