本文揭示了凯立案以及“自由裁量权”之争中被人们忽视的一些很基础、但又比较技术性的问题，希望有助于法学界对这个案件的感性的和理性的了解，从而进一步探讨凯立案所提出的对于我国证券监管和会计法制建设都有重要意义的诸多问题。[37] 知识不能永远在正确的原则上说话，发掘凯立案的细节——尽管很琐碎——本身就是一个令人激动的过程。曾有一位股份制专家在凯立案一审判决后这样评论道：“这一案件的发生，实际上是旧的审批体制下的双方当事人发生冲突，并借助一个走向市场化的法律诉讼来解决冲突。”[38] 凯立案一审关注的是“合理不合法”的预选程序，这一评价自然十分贴切。但是，二审法院发现当事人争议的核心是会计技术问题，而它触及到的是会计话语权结构这个证券监管与会计法制的深层次问题，因此，当事人之间的冲突就不单纯是一个旧体制下的冲突，而是一个现实的问题，与我国会计管理体制以及证券监管体制未来的走向都密切相关，这一评价就未必合适了。
不过，笔者最感兴趣的是其对司法过程的描述——“一个走向市场化”的行为。从凯立案来看，这一描述可谓“精辟”。或许每个人对司法程序的市场化会有不同的理解。在我看来，它不仅意味着地位悬殊的监管者与被监管者在司法审查面前是平等的，存在着一个公开的、透明的、有效率的司法程序，最重要的是，有一群努力把握市场经济发展的脉搏、关注现实问题的法官。他们的职业属性决定了他们在争议与冲突面前无法回避，必须借助个人的智慧或者集体的力量来应对挑战；即使判断失误，他们也必须承受来自于法学界的批判甚至舆论的抨击。凯立案并不仅仅是暴露了法官知识结构之缺陷，更展示了司法的勇气和智慧。面对司法实践部门的敏锐触觉和务实态度，习惯于、沉迷于抽象的概念和理念之争的法学界恐怕也应该好好反思一下理论与现实的差距。
这一市场化的司法也消除了笔者一个最大的隐忧，那就是凯立真相的迷雾对本文的分析进路和论证方式的潜在影响。坦率地说，面对不同媒体披露的相互矛盾的“事实”，了解凯立真相实在超乎笔者的洞察能力之外。然而，一个走向市场化的法律诉讼向我们展示，凯立真相本身与凯立案在制度建设层面的意义之间是有区别的，对专业事务中行政权力行使方式的审查并不完全依赖于对专业事务本身的评价。这也就像法院的判决，判证监会输了，并不证明凯立赢了；说证监会错了，并不代表凯立就对了。对于本文而言，没有批评凯立作假，并不意味着就不能指出证监会的问题；即使不了解凯立的真相，我们也依然能够从一个走向市场化的司法中了解到制度运作的真相。
从这个意义上说，不论凯立真相如何，凯立案都可以称得上是一个里程碑式的案件。
2002年4月20日初稿
2002年5月24日二稿于剑桥
附录：凯立案及自由裁量权之争概要
1、凯立案案情与判决
凯立高速路建设股份有限公司（以下简称凯立公司）是1994年底由海南长江旅业公司等六家企业发起成立的股份有限公司。为修建海南省中线高速公路，凯立公司拟通过公开发行股票而筹集建设资金。经过国家民委推荐、海南证管办同意，凯立公司被列入1997年度海南股票发行计划，并于1998年6月向中国证监会上报了A股发行申请材料。一年之后，凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上述问题有关情况的报告》，即证监发（1999）39号文，称凯立公司97％的利润虚假，严重违反《
公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。由于该文件仅系证监会内部文件，故中国证监会又在2000年4月以办公厅的名义作出《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（证监办函（2000）50号文，以下简称：50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料”。
2000年7月，凯立公司就上述两个文件的结论起诉中国证监会，请求法院：（1）撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97％利润虚假的错误结论；（2）撤销被告作出的取消原告A股发行资格并进而退回预选申报材料的决定；（3）判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
凯立案的核心是凯立公司的利润数据是否真实，它是证监会作出“退回凯立申报材料”决定的基础。“在发行股票前三年连续盈利”，是我国法律规定的股份公司公开发行股票的一项最重要的前提条件。凯立公司1995-1997年利润的97%来自于木棠开发区四通一平工程（以下简称（木棠工程），这是大股东长江旅业在1992-1993年间进行的一项工程建设。原被告争议的问题是：凯立能否将木棠工程的收入确认为自己95-97年度的收入并据此计算利润？如果是，则凯立可能符合三年盈利的实质性条件；如果不是，凯立本身无实质性盈利，更谈不上“连续三年盈利”。
初审、二审两级法院都回避了对实质问题直接作出判断，仅从程序方面审查被告证监会退回原告申报材料行为的合法性，但判决的理由大不相同。
一审法院主要关注证监会对凯立的发行申请进行审核所实施的预选程序。法院依据《
证券法》、《
股票发行与交易管理暂行条例》以及2000年生效的《
中国证监会股票发行核准程序》，认定证监会退回申报材料的行为缺乏法律依据。这一判决过于拘泥于法律条文，无视在我国股票发行管理制度中客观存在、但缺乏法律和行政法规支持的发行预选程序，因而遭到证监会的有力反驳。
二审过程中，法院承认争议的核心是凯立财务资料的真实性问题，因此，它对证监会行政行为合法性的审查主要集中在证监会对财务资料真实性的认定方式是否适当的问题上。[39]二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现疑问的应当委托有关的主管部门或专业机构对其财务资料按照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号，认定事实证据不充分。” 最终，二审法院维持了证监会败诉的一审判决。
2、“司法干预行政机关自由裁量权”的学术批判
凯立案是第一次以司法的方式对中国证券市场中备受瞩目的发行程序进行审视，其结果又是证券市场监管者的权力行使受到一定的约束，不可避免地在理论界和实务界引起极大的反响。面对着虚假信息泛滥，急需“加强”监管（从某种意义上应当只问目的、不究手段）的中国证券市场，这样一个强调监管者依法行政的判决显得与现实格格不入。尤其令人惊诧的是，法院用来制约证监会的不仅有主管部门，还有专业机构，而后者似乎是在中国证券市场上名声不佳、屡被证监会处罚的会计师事务所。这样一来，从二审判决中很容易导出这样一个荒谬的结果：证券市场的监管者不仅无法迅速查处被监管者的作假行为，相反，它还必须听从被监管者对作假事实的判断。这自然令善良的人们对中国证券市场监管的未来感到担心。 在这种氛围中，来自法学界的声音批评二审判决干预行政机关自由裁量权，不仅使人们的担心和疑惑正当化，而且将其提升到了法理的高度，因此迅速得到社会各界的热切回应。
然而，对于法院究竟在何种意义上干预了行政机关的自由裁量权，学者们的看法并不一致。结果，不仅批评的主线逐渐模糊起来，而且人们关注的焦点也完全改变了。
最早提出此说的北大金融法中心彭冰博士认为，《
证券法》将会计资料真实性的认定权赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。二审判决要求证监会据相关机构的审查确认结果作出判断，从而规定了中国证监会作出此种认定的方法，这种干涉是没有法律依据的，“其实是剥夺了中国证监会对会计资料的直接审查权。” 他同时指出，法院应当直接对证监会关于凯立公司财务会计资料不实的认定是否正确作出审理并判决，因为证监会自由裁量的结果也属于司法审查的范围。
此后的批评逐渐呈现出将行政自由裁量权神化的倾向。在对外经济贸易大学法学院“
公司法与
证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上，一些著名民商法专家学者提出，对于属于行政机关裁量权范围的事项，司法权的干预应是有限度的，不能太宽，尤其在涉及专业领域的问题上，应充分尊重行政机关的判断。江平教授、方流芳教授等指出，行政管制的重要方面是行政事务专业化，在专业化的行政事务范围内，法院应当尊重行政权，避免不必要的干预。
