这样一种假设显然与凯立案的行政诉讼路径难以调和，同时也忽视了二审判决在制度层面的创见，对此前文中已有详细说明。不过，这些缺陷并没有引起人们的注意，因为批评者所提出的“行政机关的自由裁量权”概念更令人振奋。二审判决中关于证监会“在有疑问时委托有关主管部门和专业机构审查认定”的表述，不仅批评者被视为侵犯了证监会在认定会计资料方面的“自由裁量权”，而且其“实质是剥夺了证监会对会计资料的直接审查权”。这样一个推论非同小可，让人在震惊之余，也隐约感到有些武断。然而，在构建一个清晰的会计话语权框架之前，我们还很难对这样一种推论进行反驳。
“自由裁量权”概念以及法学界对“司法权侵犯行政权”的批评，也使凯立案所触及的会计专业事务中的权力配置这一具体问题骤然抽象化了。没有人再去考虑证监会对于会计技术问题的认定与其对市场操纵、内幕交易等欺诈行为的认定有什么不同，也没有人再关注二审法院曾注意到的《
会计法》、《
注册会计师法》所确立的会计事务本身的监管框架。具有“自由裁量”色彩的证券监管权俨然成为一个笼统的、抽象的、不应受到任何限制的权力，而我国证券市场急需强化监管的现状似乎为这一论断提供了最好的支持。
在“自由裁量权”的强大气流中，后来的批评者更进一步强化了早期尚不明显的“证券监管权神圣不可侵犯”的色彩，以至于对二审判决发生严重误读。本来是二审判决所构建的会计话语权框架不合适，会计主管部门、会计专业人士被赋予了过高的地位，阻碍了证券监管者行使权力，批评者却指责法院本身逾越了司法的权限范围，进入了行政机关的活动领域，要求法院避免“不必要地干预属于行政机关裁量权范围的事项，尤其在涉及专业领域的问题上，应充分尊重行政机关的判断”。[32] 于是，凯立案二审判决之缺陷进一步升华为对司法权与行政权之间的界限划分不当，这似乎又为法学界以“自由裁量权”之名进行的批判提供了更加坚实的理论基础。
其实，只要是对我国会计法制的基本格局稍有了解的人，都会发现这一批评在逻辑上的荒谬之处。如果说“在专业化的行政事务范围内，法院应当尊重行政机关的权力”，[33] 那么，会计专业事务恰恰属于财政部——而不是证监会——的自由裁量范围，不仅法院应当尊重，包括证监会在内的其他行政机关更应当尊重。这样一来，凯立案的二审判决至少对“证监会与有关主管部门之间”关系的界定是正确的，如何能够扣上“侵犯证监会的自由裁量权”、甚至“剥夺了证监会对会计资料的审查权”之类的帽子呢？当然，行政法专家学者所注意到的问题，是这些批评者在很大程度上否定法院对行政权力进行司法监督的重要意义，因此掀起了一场旨在保卫行政诉讼之法律地位的“司法与行政权界限”之争。这进一步暴露出“自由裁量权”批评的缺陷，导致其无法被司法部门、会计专业部门以及深受传统审批制下权力暗箱操作之痛的市场主体所接受。
波斯纳曾指出：“在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈”。[34] 法学界对凯立案二审判决的批判似乎正是如此。当批评停留在抽象的理论层面，迷恋于“自由裁量权”、“行政权与司法权的界限”等大词时，它很快就陷入一场思辩的、难有结果的理念之争，不仅无法对凯立案二审判决作出一个公正的评价，而且越来越偏离当事人争议的、法院关注的、也是我国证券监管及会计监管体制中急待解决的重大问题——在会计专业事务中，监管者究竟应当如何规范地行使权力。在“自由裁量权”眩目的光芒下，法学界就这样与凯立案所提出的制度建设的重大问题差肩而过。
4、“证券监管”的神话与现实
以“自由裁量权”名义对凯立案二审判决的批判，也成就了证券监管的神话。
本来，凯立案作为我国证券市场中第一起将监管者推上被告席的案件，其中必定存在监管者权力行使的不当之处。证监会在发行审核过程中的拖沓、程序不透明、裁定不公开、未能给予申请人以申辩的权利和机会等问题，有目共睹。[35] 这些问题并非单纯的程序上的瑕疵，相反，它们对实体争议有直接的影响。假如证监会在作出“退回材料”的决定前给凯立提供申辩的机会，凯立与证监会对于木棠工程收入确认问题的分歧就会充分反映出来，财政部对有关会计规则的解释也就不会被误导，证监会、凯立、财政部、会计专业人士等有关各方也就能够彼此沟通，对会计技术问题、甚至对于“剥离上市”政策本身面临的困境达成某种共识，凯立案可能也就不会发生了。可惜，这一切只是假设，凯立案终究发生了，证券监管者权力行使之不规范也成为客观事实。
然而，凯立案偏巧发生在我国证券发行管理体制从审批制向核准制的转型阶段，“取消发行资格”还是“退回申请材料”这些权力运作结果上的细节差异，在很大程度上占据了当事人以及法院的视野。结果，司法对行政权力是否规范行使的审查完全被引导到“应适用审批程序还是核准程序”这一个问题上，全然没有意识到，不论适用哪一种发行审核程序，公开、透明、公平、效率、当事人有权申辩等等都是其中不可缺少的范畴。由于人们对发行审核程序存在不同的理解，因此，证监会因程序问题而败诉俨然是体制转型所带来的不幸后果，而非其本身权力运作不规范的必然结局。
更巧的是，二审法院在对凯立案实质争议的程序审过程中，偏偏还忽视了证券监管者应有的权力。这一缺陷与凯立公司事实上存在的对会计规则的滥用行为（或者作假行为）结合在一起，激起法学界、财经媒体对二审判决的同声讨伐。如此一来，败诉的证监会成为一个事实上的胜利者，其权力行使过程中的瑕疵完全被证券监管的光环所遮蔽。法学界以“自由裁量权”名义对二审判决进行的批判，给公众对二审判决的疑惑以及对中国证券市场监管前景的担忧提供了理论上的强大支持，因此迅速获得各界的普遍回应。学者提出的“司法机关应尊重行政机关对于专业事务之决定”的主张，更进一步将证券监管权提升到“神圣不可侵犯”的高度。于是，在凯立案结局发生戏剧性逆转的过程中，“证券监管”的神话也编织完成了。
其实，给证券监管者的权力贴上“自由裁量权”的标签是没有任何意义的。证券监管固然非常重要，但这并不意味着证券监管权的行使可以不受约束，或者被监管者的正当权益可以被忽视。市场中其他同样具有自由裁量色彩的权力都会对证券监管权形成一种制约。尤其是，当证券监管权在专业技术领域中行使时，它还要受到专业事务固有属性的约束。很明显，相对于其查处市场操纵、内幕交易、欺诈客户等市场欺诈行为的权力，证监会在审查、确认会计资料方面的自由裁量范围要小得多。进一步说，在评价会计资料真实性时，证监会对影响真实性之不同因素的自由裁量幅度也不相同。在对交易事实的判断、对会计处理的基本评价之外，证券监管机关的权力有一道无法逾越的界限，那就是会计主管部门作为会计规则的制订者和解释者所享有的最终话语权。
中国证券市场不尽如人意的现状，令人们对证券监管寄予太多的期望，也就对凯立挑战证券监管权抱有强烈的反感。其实，证监会败诉并不意味着证券监管权的败落，法院要求证监会在专业事务中寻求专业意见，也并不会伤及整个证券监管权。正如二审判决清楚地显示的，凯立案的实质是一个会计技术争议，因此二审判决只是对证券监管权的一个侧面进行了修正，把它纳入了会计话语权的法律框架，在这个框架内，不存在一个抽象的、不受限制的、同时又拒绝司法监督的“行政机关自由裁量权”。
当然，如果经济运行主要依赖直接融资方式，证券市场无疑成为会计话语权框架的大背景。这就要求立法者在确立会计规则解释权的行使途径时，应考虑到便利证券监管这一因素。即便如此，它也不是为了最大程度地保全证券监管机关的自由裁量权，而是为了最充分地实现证券监管本身的目的。证券监管的目的在于通过清除市场流弊，保护投资人利益，以最大限度地发挥证券市场的融资功能。从这个意义上看，兼顾融资人的合理要求和正当利益、公正而迅捷地解决会计技术争议，也是证券监管的题中应有之义，它与查处市场欺诈行为、保护投资人利益是并行不悖的。域外证券监管的实践也表明，监管者同时也是市场的服务者，它的使命是尽最大可能维持一个公开、透明、公正而且有效率的资本市场，而不是成为市场中的最高权力主体。在我国，这也应当成为立法者合理配置证券市场权力格局以及构建会计话语权框架的一个基本出发点。
行政权力并不因为重要而尊贵。
结语
结束本文之际，正好是凯立案二审结案一周年之时。媒体、学界都没有任何动静，似乎已经将这个“中国证券市场中状告监管者第一案”彻底遗忘。这有些让人惊奇，毕竟凯立案代表了法学界和媒体的一次重大胜利，在某种意义上，可以说是两个无冕之王用笔颠覆了凯立案的二审判决。细想之下，这种沉寂也可以理解。凯立案不是作为一个个案，而是因其对制度运行的潜在影响而引人注目的。媒体揭示“真相”不过是在个案层面的一种补白，不值得再“回顾”；而法学界以“自由裁量权”名义进行的批判，在宣告二审判决“无效”的同时，却无法重新书写出一份能够让人普遍接受的判决。面对“自由裁量权”的困境，法学界对凯立案的回避或者放弃似乎是一种理性的选择。
然而，这种逃避似乎有些不负责任，不论是对凯立案的当事人，还是从法学理论对法律实践的影响来看。凯立案不是一个特例，相反，它代表了一类新的案件，即由会计技术问题而引发的利益之争——凯立能否获得公开募股的权利最后就取决于其利润计算的正确性。[36] 在我国证券发行管理体制从审批制转型为核准制后，法律上真正构成发行股票的实质性约束的也就是“连续三年盈利”了。当融资的巨大利益如此紧密地系于一张财务报表时，将会有越来越多的会计技术问题的争议从会计专业人士的话题中，从证券市场的争论中走出来，作为利益冲突的一种表现形式直接进入司法程序，要求法院对权利或者利益的分配作出最终的裁决。凯立案是无法回避的。
