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【47】 Landes, William M. and Posner, Richard A. (1975), “The Independent Judiciary in an Interest-Group Perspective”, Journal of Law and Economics, XVIII(3), December, 875-901.
（三）、法官与法律解释
与传统的法律解释研究不同，公共选择理论将研究重点放在解释者本身之上，并关注解释者对解释对象的参与。这种研究再一次向我们证明，正象我们从哥德尔定理和哲学阐释学中学到的那样，对法律的解释也以一定方式表现为构成法律的一部分，从而使解释者陷入自我相关的状态。传统的观点认为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地“发现”立法者的真实意图，从而“客观”地解释法律。而当我们把解释法律者和法律本身作为一个整体来考察时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整地把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映射在法律之中，直接构成法律的一部分。正象费内中和温盖斯特所指出的那样：“虽然法院并不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。”【48】 根据常识，我们都可以看出传统法律解释理论对现实的背离：我们接触过一些法官，知道他们也是有血有肉的人，对白纸黑字的法律条文和现实制度的约束，他们往往会采取对策性的处理而不是顺从地探寻“立法者的意图”或简单地照字面解释。在一次讨论会上，一位诚实的法官提到，面对僵死的法律条文，法官们，无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。这使我们认识到，离开法律解释的主体 法官来抽象地谈论法律解释问题是缺乏现实意义的。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。
法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得合法性的模式。如果一个法域（jurisdiction）中强调形式合法性(formal
legitimacy)，即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”(archeological approach)来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识合法性”(consensual legitimacy)，即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”(plain-meaning approach)来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能合法性”(functional legitimacy)，即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”(free inquiry approach)，而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。【49】 公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。
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【48】 Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992), “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279, 263.
【49】 参见： Eskridge, William N. (1987), “Dynamic Statutory Interpretation.” University of Pennsylvania Law Review 135:1479-1556;
—(1988), Politics without Romance: Inplications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation.” Virginia Law review 74: 275-338;
Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992), “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279;
〖美〗波斯纳（1990），《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第九章。
a.安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官(Frank Easterbrook)站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评【50】 ：
首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；
其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未颁布的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。斯卡利亚大法官写到：“法官们解释法律而不是重构立法者意图。当法律语词明晰时，我们不享有用未颁布的立法者意图来取代它的自由。”他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。
斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。
b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示【51】 ：
哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”(oxymoron)。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出”填补空白式“的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。
c.”“实证政治理论”(Positive Political Theory)的法律解释研究【52】 ：
斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从“实证政治学”的角度提出了一种独特的法律解释理论。他们反对把法院视为独立于政治过程之外、并对案件给出“最后说法”的机构。同时，他们也并不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。他们认为，司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它产生于法院所处的制度性地位及程序导致的价值。法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定一部法律时会考虑到法院将如何解释该法律。而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反应。在他们看来，法律解释是一个动态的过程，在其中，行政机构、立法机构和法院都起着一定作用。
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【50】 参见：Easterbrook, J. (1988), “The Role of Original Intent In Statutory Construction”, 11 harvard Journal of Law and Public Policy, 59.
【51】 参见：Shepsle, Kenneth A.(1992), “Congress Is a ‘They,’ Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron”, International Review of Law and Economics, 12:239-256;
【52】 Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992), “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279;
（四）、法律变迁的微观分析
通常的法律变迁或法律发展理论，都把法律作为一个自足的实体，而探讨其整体结构演变，或研究它与经济、社会结构的互动。近年来，受公共选择理论和法律经济学的影响，逐渐有学者从微观视角来研究法律的变迁和演进。他们把法律“解构”开来，分析其中各种要素的相互关系以及这些关系的交互作用对法律发展的影响。由于研究者本身的地方性，他们的分析对象主要是美国普通法，而其理论框架只对我们有参考意义，并不能直接用以分析中国问题。在下文中，除了对已有的涉及这一主题的文献加以概括和评述外，还有本人根据公共选择理论的内在理路对现有理论的补充和修正。
要建立一种法律变迁的理论模型，首先就要树立一些标准，以判断变化后的法律比原来的状态是否有所改进。这种标准，按照通常的看法，就是公平和效率。在布坎南以前，经济学家们往往只关心效率标准，或者至少是把公平和效率分开来看。而在布坎南那里，这两者达到了一致。我们可以把从亚当·斯密开始的经济学家为法律树立的标准概括为四条准则：(1).斯密准则：理性的个人能够在自愿的交换中沿偏好指向实现最大化，因此，法律应当便利或促进私人之间的交换协议，消除贸易壁垒和其它不利于私人交易的因素；(2).科斯准则：有关的当事人会自动选择对各方都有利的交易方式。即使某人的活动产生了负的外部效应，比如说上游的用水者降低了下游用水者的用水质量，由此造成的冲突也能通过交易得到解决。在产权划分明确的情况下，交易的最终结果并不取决于最初的产权状态。如果上游的用水者有权损害水质，下游用水者就可以出资使他限制自己的这种权利，反之，如果下游的用水者有权使用不受污染的河水，上游用水者也可以出价使他忍受这种损害。总之，当且仅当他能付出相当于下游用水者之损失的代价，上游的用水者就能够保持自己的用水方式。在这种产权安排之下，如果没有交易费用，最终的结果总会是有效率的。在“联邦通讯委员会”一文中，科斯写到：“一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。”“……权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（收益最大化）与法律判决无关。”【53】 这样，科斯定理对法律的隐含要求便是：除了扫除交易的人为障碍之外，法律还应当在所有有经济价值的资源上设定明确界定的产权。再者，在交易费用为零的情况下，法律不必直接去管制有负外部性的行为；(3).波斯纳准则：在无法避免的交易费用排除了通过私人谈判取得最有效率的结果之可能时，某些特殊的产权安排可能会比其它的产权安排更能形成或导致较有效率的结果。因此，在认识到交易费用无法避免的情况下，法律应当选择最有可能导致有效率结果的产权安排。(4).布坎南准则：“人们中间几乎所有被观察到的经验关系都夹杂着交易因素和权力因素。规定理想化的完全竞争环境，部分目的正是为了描绘一种完全没有权力或人强制人的场所。”【54】 而在现实社会中，权力因素随处可见，并使经济学家们设计的完全竞争环境下的“客观的”效率标准变得很难实现，从而在很多场合失去了意义。实际上，我们很难撇开人的主观价值判断来谈效率。同公平一样，效率也基于人的经验感受。实际上，并不存在什么客观的、独立于交易过程和参与交易者个人主观评价的效率标准。主观主义契约论者的效率标准是：选择的一致性。这种标准为法律已经给定情况下的交易过程和法律制定与司法决策过程中的效率判断提供了一种一以贯之的尺度。对交易过程的效率判断会是这样的：只要在相互关系中所有交易者都能够作出自由的选择，并且他们各自按照自己的选择达到了一致（即形成了协议），这种交易就是有效率的。交易总是在一定的法律规则之下发生的，一致性效率判断可以上溯到对规则本身的创制和运作过程之中：如果一种规则是一致同意的结果，那么它就是有效率的，“而如果人们一致同意对规则作出变动，那就标志着，根据先前定下的一套现存规则，所达到的结果或预期会达到的结果要小于按修改过的规则来进行交易所产生的结果。因此，新的规则必定是比旧的规则更加有效率。”【55】 同时，一致性标准也可以作为公平或正义的衡量尺度。“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”【56】 自柏拉图以降，这种正义观在政治、法律哲学中盘据了千年之久，并一直延续到现在。问题是：由谁来判断每个人应得的是什么？又由谁来分配每个人应得的部分？在布坎南这里，回答是很明显的：每个人的偏好和效用都无法由别人来判断，正所谓：“如人饮水，冷暖自知”，因而，由任何与当事人无关的人或机构来判断他们所应得的部分都是不恰当的。事实上，唯一的判断根据就是当事人自己的意思表示，而真实的意思表示只能出现在自愿的关系中。除市场交易外，民主决策也是一种自愿的关系，通过民主决策达到的一致性是正义的。但布坎南准则也存在难以克服的缺陷：创制一般性规则的一致性实际上是没有意义的，因为在创制这些规则时，当事人拥有的信息极为有限，他们的判断在很大程度上是基于无知（指缺乏相关知识，不含贬义）的。而在具体案件中，由于法官作为权力因素的介入，当事人的自由谈判必定会受到限制，一致性要么很难达到，要么是不彻底的。
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