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哈特《法律的概念》导读

  接着,哈特从深层的理论方面区分“习惯性服从”下的法律和作为“社会规则”的法律。他认为,这两者之间至少存在三个方面的差别。第一,习惯要求的是趋同,而社会规则存在对于偏离行为的批评和压力;第二,社会规则下的批评和压力具有一种正当的理由,即这种批评可以被认为是合理的和合法的,也就是说,社会规则具有一种恒定的标准,而习惯是没有的;第三,习惯是人们对于规则的一种“外在”的服从,而社会规则是人们对于规则的一种“内在”的认同,而法律规则的内在认同在一个社会里是至关重要的。这里,哈特第一次提出了法律的内在观点和法律的外在观点的区分。这种区分在以后的论述中被他反复采用,也被他视为法理学研究中的一个重要的方法,同时这也被当代法理学家视为哈特理论的独特之处。在这个问题的最后,哈特对习惯性服从的主权论的评价是,它看到了法律制度的相对消极方面,而没有看到其相对积极方面,“这种学说的弱点是,它混淆或曲解了其他相对积极的方面”11。
   2,法律具有连续性
   哈特认为,奥斯丁关于法律是被习惯性服从的主权者所发布的命令之学说,不能解释法律的连续性的问题。哈特举了这样一个案例,1944年一个英国妇女给人算命,结果被刑事起诉,法官依照1735年的《巫术法》对该妇女以算命罪予以判刑。哈特提出的问题是:若干世纪之前所颁布的一个法律为什么在今天仍然是一种法律?哈特认为,主权者命令说并不能解释这个问题,因为“我们--20世纪的英国人不能被以牵强附会的语言说成习惯地服从乔治二世和他的法律。”12 他说,霍布斯、边沁和奥斯丁曾经作过变通的解释,即所谓主权者默示的命令,按照这种理论,对于以前主权者的法律,现代的立法者不是采取明示的命令形式,而是采取默示的方式来表达主权者的意志,他不干预法律的执行者适用很久以前的法律。哈特认为,这种理论不能自圆其说。要解释这种法律的连续性,就必须引入另外一种法律规则:一个社会继任的世世代代持续地尊重每一位立法者,如同他仍然活着一样。根据这个规则,以前具有立法权的主权者所制定的法律现在仍然有效,而不管这个立法者是还活着,还是已经死去。这个规则,哈特在以后的论述中称之为“承认规则”。
  3,立法权受到法律的限制
  按照法律命令说,主权者是不受法律的限制的。这种理论适用于简单的君主社会里,也有其自己的吸引力,即将法律与道德或者习惯等其他社会规则区分开来,使我们认识一个完整独立的法律制度。但是,如果我们深入到法律和政治制度本身去观察,我们会发现,所有的法律权力都是有限的,任何人都不可能处于主权者不受法律限制的地位。在一个社会里主权者不受法律的限制,并不是法律存在的一个必要条件或者前提。对于立法权的限制是一种宪法的限制,是授予立法权规则的一个组成部分。对于立法权受法律限制的问题,哈特作出五点概括:第一,对于立法权的限制不是为立法者设立责任,而是关于立法资格的规则,其中包括立法无效的规则;第二,一个制定法是一个法律,不在于它是否来自一个明示或者默示的立法者,而在于来自一个具有立法资格的主体;第三,在一个法律制度独立的社会里,立法者不受外在的权威并不意味着他不受自己领土内法律的限制;第四,法律上不受限制和受限制但为最高权力之间存在着区别;第五,立法权的权能受限制的规则至关重要。
   4,立法机关后面是否存在一个主权者?
  按照法律命令说,法律后面永远存在一个主权者,哈特分析,这个主权者可能是一个国家的宪法,可能是一个国家法律范围之外的政治,可能是这个国家的选民。但是无论如何,主权者的学说不仅在细节上是错误的,而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律的分析。
  三、第一性规则和第二性规则的结合
  1,法律规则说及其逻辑起点


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