2,适用的范围
法律命令说的最能解释
刑法,其立法模式是“针对”他人而设立行为模式,因为法律命令说是一个人希望他人如何行为,比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。但是哈特说,立法从本质上说,不仅仅是只是涉及他人行为的规则,而且立法者自己也要受到这种法律的约束。因此,法律命令说存在着缺陷,我们需要一种新的解释法律的方法。这里,哈特提出,要于“约定说”代替“命令说”。“对于理解法律的许多特征来说,约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。”7 制定法律就象作出一个约定,首先存在一定的规则,依照此规则,具有资格的人为一定范围的人设立义务,这些义务同样适用于从事立法的人。当然,约定和制定法律之间也还有许多的差别,但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。哈特指出,作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法,需要一个崭新的立法概念,即立法者不是一个下达命令的人,不是一个处于命令之外的人。他像一个约定者,他行使规则的权力,同时必须置身于法律的范围之内。
3,起源的方式
与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题,主要涉及两个问题:第一,“习惯本身”是不是法律?一般的说法是,习惯本身不是一种法律,只有当法律承认了习惯的效力之后,习惯才具有法律的效力,才成为一种法律。第二,“法律承认”的含义是什么?哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量。按照命令说,主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令。所以,在法院将习惯规则适用于特定的案件之前,习惯只是习惯,决不是法律。“当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规则才第一次得到承认。”8 哈特进一步分析,对于习惯的法律地位这些命题,也存在许多反驳意见。第一,在许多情况下,习惯在被法院采用之前,可能就具有法律的效力。在这个问题上,哈特没有举出具体的例证,只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。第二,习惯变成法律,根本原因在于主权者的默示命令。
哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评,第一,法律命令说可以解释
刑法,但是即使是
刑法,它也不是仅仅下达一种命令,同样使命令者受到法律的约束;第二,其他类型的法律不是强加一种责任,而是提供一个法律的强制框架,使人们有权设立权利和义务;第三,某些法律不是起源于一种命令,而是起源于一种习惯,习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。接下来,哈特批评了奥斯丁的主权论。
哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人,该社会的绝大多数人习惯地服从他(他们)的命令,而他(他们)却不习惯于服从其他任何人。”9 他认为,这种主权说的一个前提是,这个社会里存在一个主权者和臣民之间的垂直结构。这种主权说有两个核心,其一是“服从的习惯”,它要求有立法权的连续性和法律的持续性,其二是主权者自己不受法律的限制。哈特从四个方面进行批判。
1,习惯性服从和连续性法律之间存在空缺
哈特首先设定了一种模式。设想在一个绝对君主国里,国君统治了一个相当长的时间,这个国家的臣民长期受到这个国君的统治。国君以威胁作为后盾,要求他的臣民做某些行为,禁止他们不做某些行为。虽然在建立国家之初有些动乱,但是随着时间的推移,可以说人们习惯性地服从该国君,国君的命令起着法律的作用。经历成功的统治后,国君一世死亡,国君二世即位。这样,问题就出现了:国君二世的第一道命令是否为法律?按照奥斯丁的主权说和法律命令说,这个命令不能成为法律,因为国君二世的即位不能使他马上成为主权者,因为国君一世的臣民习惯地服从国君一世,而不是国君二世,臣民是国君一世的臣民,而不是国君二世的臣民,要使这些臣民成为国君二世的臣民,必须有一个形成“习惯性服从”的过程。因此,在国君二世被确立为“习惯性服从”之前,“将有一段空位期,在这个空位期任何法律都不能被制定。”10 这是一个空缺,为了弥补这个空缺,就需要一种法律,一种保证一个立法权的法律和另外一个立法权的法律不中断的法律规则。在一个君主国里,这个法律就是王位继承制度,比如长子继承制。这种保证立法权连续的法律制度不能用“习惯性服从”的主权论进行解释,而只能用哈特所谓的“授权规则”予以解释。